AGRAVO DE INSTRUMENTO NO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 2015: ENTRE A TAXATIVIDADE DO ROL E UM INDESEJADO RETORNO DO
MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL
Notes about the interlocutory appeal in the new civil procedure
brazilian code
Revista de Processo | vol. 256/2016 | p. 147 - 168 | Jun / 2016
DTR\2016\19769
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Clayton
Maranhão
Mestre e
Doutor em Direito pela UFPR. Professor Adjunto de Direito Processual Civil na
UFPR. Desembargador do TJPR. clayton.maranhao@hotmail.com
Área
do Direito: Processual
Resumo:
O novo CPC/2015 tornou taxativo o rol
das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, motivo pelo
qual este ensaio tem por objetivo demonstrar que existem algumas possíveis
tendências de interpretação e que todas elas devem levar em consideração a
duração razoável do processo.
Palavras-chave:
Agravo de instrumento - Rol taxativo - Duração razoável.
Abstract:
One of the main aspects of the
interlocutory appeal is that has reduced its appropriateness, then the purpose
of this article is to analyze the possible interpretations in the context of
reasonable duration of the process.
Keywords:
Interlocutory appeal - Unappealable decisions - Reasonable duration.
1
Sumário:
1Introdução -
2Síntese das principais modificações do agravo de instrumento no sistema
processual do CPC/2015 - 3Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento no
CPC/2015 - 4Decisões irrecorríveis e necessidade de resgate da ratio decidendi
da Súmula 267 do STF, a partir do precedente contido no RE 76.909
1
Introdução
Na tradição
histórica do processo canônico e do processo lusitano, têm-se registros de idas
e vindas quanto à opção das fontes acerca da recorribilidade das
interlocutórias, ora proibindo, ora permitindo mediante apelação ou agravo,
sendo certo que uma vez definido o cabimento de recurso, o qual era julgado
pelo Rei, tal foi o progressivo aumento de sua quantidade que a certo ponto
delegou a sua função recursal na Corte, como se vê da seguinte passagem do
clássico texto de Moacyr Lobo da Costa:
"A
competência para conhecer dos Estormentos e Cartas Testemunháveis e desembargar
os agravos neles referidos, que inicialmente pertencia a el Rei como atributo
majestático, foi delegada a dois Desembargadores do Paço. Não podendo mais o
soberano decidir pessoalmente todas as querimas ou querimônias, em razão de sua
quantidade, o julgamento permaneceu como atribuição da Corte, mas foi delegado
a dois Desembargadores que na Corte andarem, como membros da Casa de
Justiça".2
É certo que no
regime de recorribilidade das sentenças no direito canônico, inicialmente
cabível somente da injustiça da decisão, houve posterior ampliação para
abarcar qualquer vício anterior à sentença, como explica Moacyr Lobo da
Costa:
"A
apelação é conceituada como um remédio instituído para obviar à causa viciada.
O elemento da injustiça da sentença, que servia de fundamento para a apelação
no direito romano imperial e no primitivo direito canônico, é abrangido no
conceito diverso e mais amplo de vício, referido, entretanto, não à sentença,
mas à causa em geral. Por essa forma Graciano ampliou a função da apelação,
para ensejar o reexame de toda a causa pelo juiz superior, que não mais deveria
se ater à simples reparação da injustiça das sentenças. No Livro Segundo do
'Decreto', destinado ao exame dos casos jurídicos denominados 'causae', em
número de 36, em cada um dos quais Graciano estuda um certo número de questões
relativas ao assunto da 'causa', encontra-se uma norma, a propósito de questão
relativa à causa da apelação, na qual se estabelece ser lícito apelar antes da
sentença definitiva: Causa II. Quaestio VI. - C - XXI, 'Ante datam sentendiam
licet alicui appellare'. 'Si quis judicem adversum sibi senserit, vocem
appellationibus exhibeat' (Corpus Juris Canonici, emendatum, editio Magna
Augustae Taurinorum, 1745, Tomus Primus, p. 410). Do que se deduz que, naquela
época, o direito canônico admitia o recurso da apelação contra as decisões
judiciais proferidas no curso do juízo, antes da sentença definitiva, em
contraposição ao direito romano justinianeu que o proibia
terminantemente".3
Esse regime
perdurou até o Concílio de Trento, quando então, por força da Bula Papal de
26.01.1564, "a decisão interlocutória, proferida no curso do juízo, não
podia mais ser impugnada por apelação, salvo no caso de ter força de sentença
definitiva, pois somente contra esta ficou permitido apelar".4
No direito
lusitano, entre os séculos XI e XII, invocava-se, além dos costumes locais, o
Código Visigótico (Fuero Juzgo; Liber Judicum) como fonte de direito.
Embora não se esclarecesse por qual meio processual, admitia-se emenda por intermédio
dos Bispos, com vistas a "reparar as injustiças e corrigir os agravos (tuertos)
feitos pelos juízes às partes que perante eles demandam".5
Foi a partir
do Reinado de D. Afonso III (século XIII) que se desenvolveu um conjunto de
leis regentes do processo civil português, e notadamente a que estabelece o
direito de apelar de todas as sentenças interlocutórias e definitivas,
harmonizando-se "com os postulados do direito canônico firmados no
'Decreto' de Graciano e nas 'Decretaes' de Gregório IX, que, nessa época, eram
observados em Portugal e influíram decisivamente na formação das leis
gerais".6
Com o fenômeno
da recepção do direito romano justinianeu a partir de fins do século XIII e que
se consolida em meados do século XIV, em Portugal, há severa modificação da
apelabilidade das sentenças por conta da litigância de má-fé, sendo
interessante a seguinte passagem:
"Com a
finalidade precípua de pôr paradeiro à malícia das partes em prolongar as
demandas, apelando de todas as sentenças, posto que não sejam definitivas, D.
Afonso IV promulgou lei, modificando a lei anterior de seu pai [D. Diniz], no
sentido de permitir apelação das sentenças interlocutórias somente nos casos em
que valessem como sentenças terminativas do feito, quando, depois delas serem proferidas,
o juiz não poderia mais proferir a sentença definitiva; ou, então, quando
ocasionassem dano que não pudesse ser reparado pela sentença definitiva (...)
Com esta lei introduzia-se no direito lusitano a distinção, que os escritos dos
praxistas iriam consagrar, entre sentença interlocutória simples e com força de
definitiva, cuja origem Lobão situou na doutrina dos expositores do direito
medieval, romano-canônico. A apelação contra as sentenças interlocutórias
ficou, então, expressamente proibida, salvo naqueles casos em que por serem
terminativas do feito tinham força de definitivas, ou quando acarretassem dano
irreparável (Ordenações Afonsinas, Liv. III, Tít. 72, n. 5). E o agravo feito
às partes pela sentença interlocutória simples devia ser reparado por ocasião
do julgamento da apelação, que fosse interposta contra a sentença definitiva,
se o juiz, antes, não a tivesse revogado a pedido da parte agravada, de acordo
com a sistemática, que, então, se estabeleceu nas Ordenações Afonsinas. 7. De
par com a proibição de apelar contra a sentença interlocutória simples, foi
erigida a regra de que todo o juiz pode revogar sua sentença interlocutória
antes de proferir a sentença definitiva. (...) E quando o juiz não a quisesse
revogar? A hipótese foi prevista (...) ' se for tal, que segundo
Direito Civil nom possa ser apelado, poderá a parte, contra que foi dada,
requerer ao Juiz que a revogue; e se ha rovouguar non quiser, deve loguo filhar
dello Estormento, ou Carta testemuhavel, segundo a qualidade do Juiz' (...)
Esse texto é de importância capital para o estudo da origem do recurso
específico do agravo no direito lusitano".7
De outra
parte, "até o reinado de D. Diniz era normal serem os atos do processo
judicial praticados oralmente. Foi esse monarca que, sob a influência do
sistema processual do direito canônico, estabeleceu a obrigatoriedade das
demandas, sentenças e apelações serem escritas".8
Assim, vai se
delineando o recurso de agravo no direito lusitano:
"O
Estormento d'agravo era então o instrumento escrito da antiga querima verbal,
um meio para se pedir a correção do agravame produzido por sentença
interlocutória simples contra a qual não era permitido apelar. É, assim,
incontestavelmente o embrião do recurso de agravo, mas no regime das Ordenações
Afonsinas ainda não tem as características de um recurso próprio. É o
instrumento do agravo (gravame), mas, ainda não é o agravo de instrumento.
(...) O vocábulo agravo, porém, tem sempre o significado de lesão, de gravame
produzido por decisão judicial. (...) Por um fenômeno natural de linguagem,
denominado metonímia, verificou-se no correr dos anos uma alteração da palavra,
trocando-se a causa pelo efeito, com a transposição do nome do mal para o
remédio que se destinava a curá-lo (...) A primitiva querima verbal, que passa
a ser formalizada no Estormento d'agravo, transforma-se, depois, no regime das
Ordenações Manoelinas, no recurso de Agravo".9
De tais
considerações tiradas de um bloco histórico de longa duração bem diverso e que
por isso não deve ser necessariamente comparado ou simplesmente conectado aos
tempos hodiernos do direito brasileiro, infere-se, todavia, que o comportamento
dos integrantes da relação processual, a litigância excessiva e a busca por
celeridade, certamente noutro contexto e com fatores próprios da época, não
obstante permitem alguma reflexão do porvir.
2
Síntese das principais modificações do agravo de instrumento no sistema
processual do CPC/2015
Em decorrência
do CPC/2015 (LGL\2015\1656), o regime do agravo de instrumento recebeu as
seguintes modificações: (i) não é toda e qualquer decisão interlocutória que é
agravável, ou seja, o cabimento do agravo de instrumento que no Código Buzaid
sempre ampla, passa a ser restrita ao rol taxativo previsto no art. 1.015 do
novo Código; (ii) das decisões anteriores à sentença temos aquelas que (ii.a)
não são imediatamente recorríveis pela via do agravo, mas que são apeláveis,
com diferimento do momento preclusivo para a fase de julgamento10 e
(ii.b) as imediatamente recorríveis, previstas no rol do art. 1.015; (iii) das
decisões posteriores à sentença, na fase de cumprimento, assim como as
proferidas no processo de execução e de inventário, são todas agraváveis; (iv)
por decorrência desse novo regime, o legislador eliminou o agravo retido do
sistema, bem assim a sua conversão pelo relator, não cogitando de protesto
antipreclusivo; ainda, reduziu consideravelmente as hipóteses de preclusão das
faculdades processuais das partes, antes de proferida a sentença, remetendo,
por outro lado, as discussões então existentes sobre o alcance da preclusão de
questões para o juiz para a fase de julgamento da causa.
Mesmo a parte
vencedora poderá recorrer a respeito de questões prévias, preferencialmente nas
contrarrazões, com vistas a evitar sucumbimento decorrente do eventual
provimento do apelo interposto pela parte vencida (art. 1.009).
Nota-se que o
legislador fez clara opção por maior celeridade processual na fase de
conhecimento, postergando o eventual reexame de questões processuais para
análise conjunta quando do julgamento da apelação, desde que a parte
interessada expressamente devolva essas matérias ao conhecimento do tribunal.
Deveras, ainda
que o CPC/2015 (LGL\2015\1656) praticamente tenha abandonado o sistema da
oralidade concebido por Chiovenda, curiosamente optou pela irrecorribilidade
das decisões interlocutórias, mesmo que num formato abrandado. Conquanto não
tenha abolido a possibilidade de que se recorra em algumas situações, como
elencado no art. 1.015, é bem verdade que haverá redução considerável de
agravos de instrumento a respeito de questões envolvendo, por exemplo, a fase
probatória, com exceção daquelas relativas à distribuição dinâmica da carga
probatória (art. 1.015, XI).
É certo que o
novo Código suprimiu o procedimento sumário (embora mantido o sumaríssimo dos
Juizados Especiais), reduzindo a oralidade processual e a concentração dos atos
em audiência, como também suprimiu a regra da identidade física do juiz (art.
132 do CPC/1973 (LGL\1973\5), sem correspondência no CPC/2015 (LGL\2015\1656)).
Remanesce a regra da imediação do juiz com a prova, embora mitigada (art. 459,
§ 1.º, do CPC/2015 (LGL\2015\1656)) acrescida da já referida irrecorribilidade
"abrandada" das interlocutórias (art. 1.015 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)).
Entende-se
que, se por um lado a supressão do procedimento sumário vem ao encontro da
ineficiência prática do modelo ritual, diante de sua progressiva ordinarização,
por conta da notória lotação da pauta de audiências, de outro lado, tem-se como
prejudicial ao devido processo legal a supressão da identidade física do juiz
da instrução e o do julgamento, implicando, ademais, retrabalho e, portanto,
ineficiência da justiça civil. De resto, estamos diante de duas transições: do
CPC/1973 (LGL\1973\5) para o CPC/2015 (LGL\2015\1656), e do processo físico
para o processo eletrônico, cujo modelo virtual, digital, em rede, e as novas
tecnologias implicarão a reconfiguração científica da imediação do juiz com as
partes e a produção da prova e para muito além do sistema da oralidade
processual.
Tal defeito
concebido no CPC/2015 (LGL\2015\1656) é de ser compensado, ainda que só
parcialmente, com a redução das hipóteses de imediata recorribilidade de
interlocutória causadora de eventual agravo à parte, eis que muitas delas
implicavam a simples conversão em agravo retido, figura também extinta.
Vejamos, a
seguir, as hipóteses de cabimento taxativo do agravo de instrumento, ocasião
propícia para análise do cabimento e da conveniência de eventual interpretação
extensiva em algumas situações, bem assim de sua pontual (des)conformidade com
a Constituição Federal, perante o princípio da isonomia e da paridade de armas.
3
Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento no CPC/2015
A teor do art.
1.015, é cabível o agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que
versarem sobre: I - tutelas provisórias; II - mérito do processo; III -
rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de
desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade
da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de
documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido
de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de
terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos
embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art.
373, § 1.º; XII - fase de liquidação ou cumprimento de sentença, processo de
execução e processo de inventário; XIII - outros casos expressamente referidos
em lei.
Tem-se esse
rol como taxativo. Contudo, adiante-se que não são descartáveis situações
concretas em que se demonstrará o cabimento de interpretação conforme a
Constituição, diante do postulado da isonomia e da paridade de armas entre
os litigantes, bem assim a necessidade de interpretação extensiva do texto para
hipóteses análogas conducentes ao entendimento pelo qual o legislador dixit
minus quam voluit.11
Mais ainda.
Situações há, nesse rol, em que se admite o recurso de agravo apenas quando a
decisão é de indeferimento, surgindo dúvida a respeito não só de ofensa à isonomia
como também no que concerne ao cabimento do agravo nas hipóteses de deferimento
parcial. Note-se que a vedação de cabimento do agravo de instrumento em
face do indeferimento total tem previsão em hipótese expressamente
prevista no CPC/2015 (LGL\2015\1656) (art. 382, § 4.º), referente à produção
antecipada de prova. Alguém poderia objetar, interpretando aquela hipótese
específica como indicadora de que as demais previsões de indeferimento, sem
ressalvas, contidas no rol do art. 1.015, envolveriam também o indeferimento parcial.
Contudo, rejeita-se essa tese, haja vista que nos filiamos à corrente
doutrinária no sentido de que aquele rol é taxativo, embora excepcionalmente
admita interpretação extensiva, como adiante será demonstrado.
Tem-se que as
opções feitas por razões de política legislativa objetivam acelerar o processo
e o julgamento da causa, tendo em vista que a recorribilidade irrestrita das
interlocutórias contribui para a demora e o tempo marginal do processo, como se
constata do aceno histórico do instituto. É nesse sentido que buscaremos ler os
dispositivos relativos ao rol taxativo, restringindo, mas não descartando uma
interpretação extensiva.
Vejamos
pormenorizadamente cada uma das hipóteses elencadas.
3.1
Tutelas provisórias
O CPC/2015
(LGL\2015\1656) reconfigurou toda a sistemática do CPC/1973 (LGL\1973\5)
relativa às medidas cautelares típicas e atípicas e às hipóteses de antecipação
de tutela (arts. 798, 273, 461, § 3.º, e 461-A).
No CPC/2015
(LGL\2015\1656), a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou
evidência; a tutela de urgência subdivide-se em tutela urgente cautelar e
tutela urgente antecipada (art. 294 e parágrafo único).
No que se
refere à estrutura, a tutela provisória é fundada em cognição sumária
urgente (cautelar e antecipada) ou sumária não urgente (de evidência); quanto à
função, a tutela provisória é de segurança (cautelar urgente) ou
satisfativa (antecipatória urgente ou de evidência).
A tutela
provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser requerida em caráter
antecedente ou incidental.
Dentre outras
hipóteses extraíveis do procedimento das tutelas provisórias no CPC/2015
(LGL\2015\1656), é cabível agravo de instrumento das seguintes decisões em
primeiro grau de jurisdição: (i) que concedem, negam, modificam ou revogam a
tutela provisória; (ii) que exigem caução nas decisões concessivas de tutela
provisória urgente; (iii) das medidas de efetivação da tutela; (iv) que concedemou
negam liminar fundada em tutela de evidência nos casos dos incs. II ou III
do art. 311 do CPC/2015 (LGL\2015\1656).
Situação
interessante consiste em saber qual a natureza jurídica do ato judicial que
postecipa a análise liminar do pleito de tutela provisória urgente: trata-se de
decisão interlocutória ou despacho de mero expediente? A depender da resposta,
caberá, ou não, agravo de instrumento com base no inc. I do art. 1.015 do
CPC/2015 (LGL\2015\1656).
Cabem algumas
digressões.
É certo que a
mera postecipação da análise da liminar em si nada decide, apenas posterga a
decisão e, portanto, via de regra é despacho de mero expediente, de modo que
após a ouvida do réu, o juiz decidirá e, então, tem-se como satisfeitos os
requisitos do art. 1.015, I, do CPC/2015 (LGL\2015\1656). Contudo, nem sempre a
solução será assim tão fácil.
Sabe-se que o
contraditório prévio se insere no núcleo da cláusula constitucional do
devido processo legal. Contudo, situações há em que o bem jurídico tutelado
pelo autor prepondera sobre o bem jurídico tutelado pelo réu, quando então
admite-se que o contraditório seja postecipado e o juiz decida
liminarmente, inaudita altera parte, o pleito de tutela provisória
urgente formulado pelo autor da demanda.
Note-se que
essa análise liminar, sem contraditório prévio do réu, não implica
necessariamente que seja deferida. É claro que, admitindo-se como possível o
contraditório postecipado, em caso de indeferimento da liminar não há qualquer
dificuldade ou prejuízo ao réu que não foi previamente ouvido. A questão se
coloca quando, em tese, o autor tem direito ao deferimento da liminar, contudo
o juiz se reserva à análise do pleito após a prévia ouvida do réu. Pode o autor
recorrer?
Depende.
Antes de tudo,
considere-se que o réu pode ser um privado ou ente da fazenda pública.
Sendo réu um
ente da fazenda pública, tem-se previsão na legislação extravagante pela qual
"no mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será
concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa
jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e
duas horas" (arts. 2.º da Lei 8.437/1992 e 22, § 2.º, da Lei 12.016/2009).
Portanto,
tratando-se de mandado de segurança coletivo ou ação civil pública em face da
fazenda pública, havendo pleito liminar, a lei determina que seja assegurado
contraditório prévio. Isso não significa que, no caso concreto, o juiz não deva
excepcionalmente afastar a aplicação da norma tendo em vista justificadas
razões de perecimento de direito fundamental (exemplo, ordem de internação de
criança em unidade de terapia intensiva do SUS ou ordem de autorização para
participação de candidato em concurso público cuja inscrição foi
arbitrariamente indeferida). Portanto, a depender do caso, podemos afirmar que não
havendo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao autor, o juiz
despacha ao aplicar a regra de prévia intimação da fazenda pública; contudo,
havendo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, ao aplicar a regra
do contraditório prévio, o despacho do juiz causa gravame, portanto tem
natureza jurídica de decisão interlocutória, sendo, assim, agravável.
O mesmo
raciocínio é de ser adotado numa causa entre privados. Imagine-se uma demanda
de rescisão contratual veiculando pretensão liminar de reintegração de posse.
Nesse caso, tem-se como regra o descabimento da liminar, tendo em vista a
natureza desconstitutiva da pretensão cujos efeitos fáticos se pretende
antecipar. Nesse caso, a postergação da análise da liminar é um despacho de
mero expediente. Todavia, nada impede que as circunstâncias do caso
conduzam a um elevado grau de convicção da verossimilhança das alegações do
autor, somado a uma situação de excepcional urgência, situação em que a
postergação da análise da liminar causa gravame ao direito subjetivo do autor
e, por isso, o despacho tem natureza de decisão, tornando-se cabível o
agravo de instrumento.
Como se vê,
tudo está a depender das peculiaridades do caso concreto, seja liminar em face
da fazenda pública ou mesmo numa demanda entre privados.12 Quando a
tutela provisória é pleiteada em face da fazenda pública pela via do mandado de
segurança coletivo ou ação civil pública, a legislação aplicável pode carecer
de interpretação conforme à Constituição segundo as peculiaridades do caso
concreto.
3.2
Mérito do processo
O CPC/2015
(LGL\2015\1656) avançou ao explicitar a possibilidade de sentenças parciais de
mérito no direito processual civil brasileiro.
Deveras, ao
tempo do CPC/1973 (LGL\1973\5), já era indicada a possibilidade de utilização
dessa técnica processual de matriz carneluttiana, sobretudo a partir da
alteração do art. 273 (e, depois, a inserção do § 6.º), com a inserção da
técnica da antecipação da tutela fundada em abuso do direito de defesa (rectius:
antecipação de tutela fundada em cognição exauriente).
Discutia-se a
topologia no Código em que tal técnica processual deveria ser disposta,
criticando-se o lugar escolhido pelo legislador das minirreformas, pois melhor
estaria tratado o tema no capítulo destinado ao julgamento antecipado da lide.
Foi essa a
opção do legislador no CPC/2015 (LGL\2015\1656), e que nos parece mais adequada
para uma melhor compreensão do instituto.
Estabelece o
art. 356 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) que o juiz decidirá parcialmente o mérito
quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles mostrar-se
incontroverso ou estiver em condições de imediato julgamento tendo em vista a
desnecessidade de produção de outras provas, inclusive diante da presunção de
veracidade dos fatos alegados pelo autor. As técnicas processuais monitória e
da reserva de exceção substancial indireta também podem ser extraídas desse
dispositivo, assim como das pretensões não seriamente contestáveis.
Todas essas
decisões são agraváveis pela simples razão de prosseguir o processo em relação
a outro pedido ou parcela do pedido ainda não maduro para julgamento.
Seja como for,
o § 5.º do art. 356 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) explicita o cabimento do agravo
de instrumento, o qual deve ser interpretado sistematicamente com o inc. II do
art. 1.015.
Outra situação
na qual se revela cabível o agravo de instrumento relaciona-se com o
acolhimento (no caso de julgamento parcial da pretensão) ou a rejeição de
prescrição ou decadência, questões prejudiciais de mérito. No regime do
CPC/1973 (LGL\1973\5), a rejeição da prescrição, se objeto de agravo, por vezes
gerava a sua retenção, mas havia oscilação de entendimentos.13 Mas
entende-se que é mais adequada a sua análise imediata pelo Tribunal, pois,
acaso rejeitada, indicará ao juízo de primeiro grau a necessidade de instrução
do feito, evitando desperdício de tempo numa eventual reforma da sentença em
grau de apelação, sem possibilidade de incidência do efeito expansivo e
julgamento imediato em segundo grau devido à necessidade de instrução
probatória.
Alguém poderia
objetar que tal matéria é veiculável somente em apelação, tendo em vista a
previsão do art. 1.013, § 4.º, do CPC/2015 (LGL\2015\1656).
Contudo, vê-se
uma possibilidade de contemporizar essa regra com a ora examinada, sobretudo
diante da exigência de segurança jurídica a respeito do momento preclusivo a
respeito do tema.
O art. 1.015,
II, fala no cabimento do agravo de instrumento da decisão que decide o mérito.
Prescrição é questão de mérito, ainda que prévia à matéria de fundo.
Porque o
CPC/2015 (LGL\2015\1656) menciona o acolhimento da prescrição em sentença,
quando trata do efeito translativo da apelação no art. 1.013, § 4.º? Seria para
apontar que essa questão não é agravável, somente apelável?
Penso que não.
Cabe harmonizar a interpretação dos dois dispositivos.
i) Uma
primeira interpretação harmonizadora residiria em que quando a parte não alega
prescrição ou decadência legal na fase postulatória, pode o juiz, antes de
sentenciar, ouvi-las previamente, para evitar surpresa (art. 10 do CPC/2015
(LGL\2015\1656)), e decidir a respeito na sentença. Se acatar, incide o art.
1.013, § 4.º; se rejeitar, de todo modo o efeito devolutivo da apelação incide.
ii) Segunda
hipótese interpretativa: a parte alega a prescrição ou a decadência legal na
fase postulatória, forçando o juiz a decidir no saneador. Se o juiz acatar e
extinguir o processo, cabe apelação. Se o juiz acatar, mas a decisão for
parcial de mérito, cabe agravo? Creio que sim. É decisão de mérito. Art. 1.015,
II. E se o juiz rejeitar? Cabe agravo, da mesma forma. Por quê?
O ponto
favorável em admitir o agravo evita o açodamento no julgamento da questão, com
remessa prematura do processo para o tribunal, acatando a prescrição na
sentença, circunstância que impede a incidência do efeito translativo. Em
decorrência, a técnica processual aponta para a cassação da sentença,
restituindo-se os autos ao primeiro grau de jurisdição para prosseguimento dos
atos processuais, alongando o tempo do processo.
A
jurisprudência tem o importante papel de indicar a conduta processualmente
esperada. Caso sinalize - a meu ver, erroneamente - que não cabe agravo de
instrumento sobre a prescrição, os juízes deixarão para analisar se acolhem ou
rejeitam a prescrição somente na sentença, e não em decisão de saneamento do
feito, inclusive para rejeitá-la. Sendo rejeitada a prescrição no saneador,
haverá perda de tempo e aumento das despesas processuais, sendo o processo
levado à fase de instrução, em afronta à duração razoável e à economia
processual. Portanto, é função da jurisprudência indicar o cabimento de agravo
de instrumento, fazendo com que em primeiro grau não se protraia a análise da prescrição
ou da decadência. Deve-se, inclusive, atentar para o dever de decidir parcela
do pedido ou um dos pedidos cumulados, quando já maduros para julgamento, tendo
em vista que o CPC/2015 (LGL\2015\1656) contempla o julgamento antecipado
parcial do mérito e do cabimento de agravo de instrumento nesse caso - art.
356, § 5.º.
Uma observação
de direito intertemporal: se a prescrição ou decadência foi rejeitada e
não é verossímil a alegação, tendo sido a decisão publicada na vigência do
CPC/1973 (LGL\1973\5), ainda que interposto o agravo de instrumento na vigência
do CPC/2015 (LGL\2015\1656), é caso de conversão em agravo retido. Publicada a
decisão de rejeição do agravo na vigência do CPC/2015 (LGL\2015\1656), o agravo
de instrumento deve ser processado com base no art. 1.015, II.
iii) Terceira
hipótese interpretativa: a decadência é convencional. Hipótese rara, é verdade.
Nesse caso, se a parte nada alegar, tampouco poderá o juiz decidir de ofício.
Mas se a parte alegar e o juiz rejeitar na fase saneadora, deverá agravar pena
de preclusão. Se a alegação da parte ocorrer depois da fase postulatória, ainda
que antes da decisão, deve ser considerada matéria preclusa.
III
- Rejeição da alegação de convenção de arbitragem.
Entende-se que
a arbitragem é considerada um equivalente jurisdicional (e não
propriamente um meio alternativo de resolução de conflitos), regida pela
Lei 9.307/1996 e resultante de convenção de arbitragem entre as partes
contratantes.
Essa convenção
pode dar-se por meio de compromisso arbitral ou cláusula compromissória.
Trata-se de acordo de vontades que há de ser respeitado, de vez que tem por
objeto direitos disponíveis.
Por vezes,
sucedendo o conflito de interesses, uma das partes vale-se de medidas
antiarbitrais (anti suit), demandando a outra diante dos órgãos da
jurisdição estatal.
Como exceção
processual, o demandado suscita a existência de convenção arbitral, que em
última análise nada mais é do que uma espécie de exceção de incompetência -
tanto que se admite haja conflito entre juiz de direito e árbitro.
Ocorre que se
o juiz de direito rejeita a exceção, caberá agravo de instrumento precisamente
diante da peculiaridade da arbitragem, cuja instituição perante o tribunal arbitral
pode ver-se frustrada diante da demora na solução da questão na Justiça Comum,
caso o tema viesse a ser diferido para a ocasião da sentença de mérito ou mesmo
do recurso de apelação, circunstância essa caracterizadora de periculum in
mora.
E é justamente
por essa peculiaridade que se divisa uma distinção relevante para não
admitir o cabimento de agravo de instrumento em situação não explicitada no
texto ora examinado, a título de interpretação extensiva. Refiro-me à tese
defendida por autorizada doutrina no sentido de que o legislador disse menos do
quanto pretendia e que, assim, dada a similaridade das hipóteses, seria de
admitir-se o manejo do recurso de agravo de instrumento também para a
hipótese de rejeição de exceção de incompetência absoluta entre juízos
pertencentes à jurisdição estatal.14
É que no caso
da exceção de incompetência no âmbito da Justiça estatal, não há - como nunca
houve, no regime do CPC/1973 (LGL\1973\5) - qualquer impedimento para o
deferimento de medidas urgentes em caso de acolhimento ou rejeição somente na
sentença, afastando-se por completo a necessidade de imediata revisão da
decisão de rejeição da exceptio, situação bem diversa daquela em que,
enquanto não acolhida a exceção de convenção arbitral válida, impede-se
ilegitimamente que a arbitragem seja instituída.
Adicione-se o
argumento pelo qual o agravo de instrumento somente é cabível da decisão que rejeita
(inc. III do art. 1.015), não da que acolhe a exceção de arbitragem.
Se assim é, qual seria a razão para estender-se o cabimento do agravo de
instrumento para a hipótese de rejeição da exceção de incompetência
absoluta, de vez que seria um esforço interpretativo ampliar, ainda mais, a
hipótese, com vistas a também permitir-se recurso de agravo de instrumento em
face da decisão que acolhe a exceção de incompetência. Isso porque a
interpretação extensiva, se acolhida para a única hipótese "similar"
que é a de rejeição, culminaria na criação de uma regra desigual
para as partes do processo e por isso inconstitucional.
IV
- Incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
Desde que a disregard
doctrine foi apresentada ao direito brasileiro, em fins da década de 1960,
pelo catedrático da UFPR, Professor Rubens Requião,15 o debate
doutrinário tornou-se crescente, contudo centrado no âmbito do direito
material. Foram pontuais as discussões no plano do direito processual.16
Na jurisprudência, a divergência estava polarizada entre a aplicação das
teorias maior e menor da desconsideração da personalidade jurídica.
O CPC/2015
(LGL\2015\1656) inovou ao procedimentalizar a decisão de desconsideração,
densificando o princípio do contraditório substancial, garantindo direitos e
preservando a completa separação entre a pessoa jurídica e as pessoas físicas
que a compõem, sem olvidar, por evidente, a necessidade de superar aquele
princípio da separação, diante da faticidade muita vez permeada de fraudes na
constituição de sociedades, com vistas à responsabilização patrimonial dos
sócios.
Embora já a
partir do Código Civil de 2002, houvesse entendimento no sentido de que era
vedado ao juiz desconsiderar ex officio, tal vedação se consagrou no
art. 133 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), quando alude a requerimento da parte ou
do Ministério Público. Citado o sócio, assegura-se-lhe defesa no prazo de 15
dias e a produção de provas nesse incidente.
Cabe agravo de
instrumento da decisão interlocutória que deferir ou indeferir a
desconsideração direta ou inversa da personalidade jurídica em qualquer fase do
processo de conhecimento, no cumprimento de sentença ou na execução fundada em
título executivo extrajudicial, eis que proferida em incidente processual (art.
134). Em grau de recurso, o incidente pode ser instaurado pelo Relator, cabendo
agravo interno (art. 136, parágrafo único).
V
- Rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua
revogação.
O CPC/2015
(LGL\2015\1656) admite a interposição de agravo de instrumento somente das
decisões que rejeitam ou revogam o benefício de gratuidade da
justiça. As decisões que deferem ou mantém o deferimento do
benefício são apeláveis (art. 1.009, § 1.º).
O regime
jurídico da gratuidade da justiça, antes versado exclusivamente na Lei
1.060/1950, foi alçado a direito fundamental do cidadão (art. 5.º, LXXIV),
tendo sido encampado pelo CPC/2015 (LGL\2015\1656) (arts. 98 a 102). Aspectos
procedimentais da Lei 1.060/1950 foram modificados pelo CPC/2015
(LGL\2015\1656), mediante expressa derrogação do texto legal (art. 1.072, III).
Presume-se
verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa
física (art. 99, § 3.º), ao passo que a pessoa jurídica, com ou sem fins
lucrativos, deverá desde logo demonstrar documentalmente tal condição junto ao
requerimento do benefício (Súmula 481 (MIX\2012\488) do STJ). O STJ continua
firme na aplicação da ratio decidendi dos precedentes que serviram de
base para esse enunciado sumular, condicionando à efetiva demonstração da
insuficiência para que se defira o benefício em favor da pessoa jurídica (v.g.,
STJ, EDcl no REsp 1487376/PE, 2.ª T., Min. Hermann Benjamin, DJe
04.08.2015). Portanto, o tratamento diferenciado entre pessoa física e pessoa
jurídica, que já despontava dos precedentes do STJ, vem reforçado a partir da
entrada em vigor do CPC/2015 (LGL\2015\1656), quando menciona que a presunção
relativa de veracidade da alegação é aplicável somente à pessoa natural.
Quando o
advogado apela exclusivamente dos honorários de sucumbência e pleiteia a
gratuidade do processamento do recurso, também deverá comprovar no ato da interposição
que não dispõe de recursos suficientes para o preparo recursal (art. 99, §
5.º). Em caso de indeferimento pelo relator, é cabível agravo interno (art.
1.021).
O benefício
somente pode ser processado e julgado mediante requerimento da parte, formulado
a qualquer tempo e fase do processo (art. 99, § 1.º), inclusive em grau de
recurso (arts. 99, § 7.º, e 1.021). Deferido o pedido, a parte contrária poderá
oferecer impugnação, quando então haverá contraditório no prazo de 15 dias, nos
mesmos autos e sem suspensão do processo.
Salvo quando a
rejeição ou a revogação do benefício venham a ocorrer na sentença (quando então
cabe apelação), no mais tais decisões são agraváveis por instrumento (art. 101,
caput).
O CPC/2015
(LGL\2015\1656) trouxe novidades em tema de gratuidade da justiça, podendo o
juiz deferir em parte o benefício, restringindo-o a um ou alguns dos
atos processuais, reduzindo o percentual das despesas processuais
correspondentes ou concedendo parcelamento das despesas que devam ser adiantadas
no curso do processo (art. 98, §§ 5.º e 6.º). Note-se que vem sendo utilizada a
tabela progressiva do imposto de renda pessoa física como parâmetro de
comparação entre os rendimentos líquidos da parte requerente do benefício e a
tabela de custas e dos demais atos processuais perante o juízo.
À medida que o
deferimento parcial do benefício implica um indeferimento parcial, nessa
parte revela-se cabível o recurso de agravo de instrumento. Da mesma forma, se
a parte postulou isenção total e o juiz apenas reduziu o percentual ou apenas
concedeu o parcelamento das despesas processuais. Portanto, sempre que a
decisão conceder menos do que foi postulado, haverá um indeferimento
ainda que parcial do pedido de gratuidade, admitindo-se, nessa extensão,
o recurso de agravo de instrumento que vier a ser interposto.
Note-se que a
vedação de cabimento do agravo de instrumento em face do indeferimento total
tem previsão em outra hipótese expressamente prevista no CPC/2015
(LGL\2015\1656) (art. 382, § 4.º), referente à produção antecipada de prova.
Alguém poderia objetar, interpretando aquela hipótese específica como
indicadora de que as demais previsões de indeferimento, sem ressalvas, contidas
no rol do art. 1.015, envolveriam também o indeferimento parcial. Contudo, rejeita-se
essa tese haja vista que nos filiamos à corrente doutrinária no sentido de que
aquele rol é taxativo, embora admita interpretação extensiva.
VI
- Exibição ou posse de documento ou coisa.
A exibição de
documento ou coisa tem previsão nos arts. 396 a 404, 420 e 421 do CPC/2015
(LGL\2015\1656), sendo cabível em face da parte contrária ou de terceiro.
Ao decidir o
pedido, tanto em face da parte (art. 400), quanto de terceiro (art. 402), pode
o juiz ordenar o depósito, a busca e apreensão ou impor multa, dentre outras
medidas coercitivas (técnicas que assistem os provimentos mandamentais) ou
sub-rogatórias (técnicas que auxiliam na efetivação dos provimentos
executivos).
Quando
promovidas em face de parte, o juiz pode presumir verdadeiras as alegações do
requerente. Perante terceiro, somente medidas de apoio coercitivas ou
sub-rogatórias podem ser utilizadas.
As decisões
relativas a todas essas questões são agraváveis de instrumento. Trata-se, com
frequência, de uma das hipóteses de demandas repetitivas, seriadas, envolvendo
direitos pluri-individuais ou individuais homogêneos atinentes a arquivos de
consumo ou exibição de contratos envolvendo direitos acionários.
Segundo a
doutrina, "pode-se definir a tutela pluri-individual como a atividade
estatal voltada à justa composição das lides concernentes a direitos
individuais homogêneos que se multiplicam em diversas demandas judiciais nas
quais haja controvérsia, preponderantemente, sobre as mesmas questões de
direito, de modo a racionalizar e atribuir eficiência ao funcionamento do Poder
Judiciário, por um lado, e, por outro, assegurar a igualdade e a razoável
duração do processo".17
Seja como for,
da decisão que presume verdadeiras as alegações do autor ou então determina a
busca e apreensão de documento ou mesmo impõe multa diária para tanto, sempre
caberá agravo de instrumento.
VII
- Exclusão de litisconsorte.
A extromissão
do litisconsorte ativo ou passivo é uma decisão parcial de extinção do processo
sem resolução do mérito, razão pela qual é agravável (arts. 354, parágrafo
único, e 485, VI). Contudo, dependendo do momento processual ou do fundamento
jurídico, poderá ser uma decisão parcial de improcedência do pedido em relação
a um dos litisconsortes passivos (art. 356, § 5.º), hipótese que se reconduz ao
inc. II do art. 1.015, ora examinado.
O CPC/2015
(LGL\2015\1656) eliminou a categoria condição da ação, bem assim a
impossibilidade jurídica do pedido. Passou a mencionar a ilegitimidade para a
causa e a falta de interesse processual como categorias que convergem para a
extinção do processo sem resolução do mérito. Portanto, a ausência de
legitimidade ou de interesse agora é assunto pertinente aos pressupostos
"processuais". Cabe uma diferenciação: tratando-se de legitimação extraordinária
(v.g., substituição processual), eventual vício é concernente a vício de
pressuposto processual; mas, caso se trate de legitimação ordinária, é questão
de mérito. O interesse processual é um pressuposto processual e a possibilidade
jurídica do pedido vem tratada no capítulo da improcedência liminar do pedido
(art. 332).18
Não obstante
eliminada a categoria das condições da ação, subsistem a legitimidade e o
interesse processual (art. 17). Dado que o juiz conhecerá de ofício, em
qualquer tempo e grau de jurisdição, dos pressupostos processuais positivos e
negativos, assim como de eventual ausência de legitimidade ou de interesse
processual (art. 485, § 3.º), a depender da fase processual, é certo que provas
podem ser produzidas que tornem duvidosa a presença da legitimidade ou do
interesse. Todavia, a teoria da asserção tem ainda utilidade, não obstante a
mencionada eliminação da categoria "condição da ação". É aplicável
para fundamentar a natureza jurídica da sentença extintiva do processo. Por
exemplo, no que se refere à manifesta ilegitimidade ordinária para a causa,
aferida no despacho inicial (art. 330, II) ou após a instrução, tem-se que numa
e noutra situação é caso de sentença de improcedência.19 Em
conclusão, tratando-se de decisão parcial de extromissão, por ilegitimidade
ordinária, questão de mérito, é reconduzida ao inc. II do art. 1.015; se for
por ilegitimidade extraordinária, aplicável o inc. VII ora examinado. Tanto num
caso como no outro, cabível o agravo de instrumento.
VIII
- Rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio.
O juiz poderá
limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de
conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer
a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença
(art. 113, § 1.º).
O inciso em
questão versa sobre a limitação do litisconsórcio facultativo na fase de
conhecimento, pois com relação aos demais casos, guardam previsão no inc. XII
do art. 1.015.
Caso o juiz
rejeite o requerimento da parte (art. 113, § 2.º), caberá agravo de
instrumento. Sendo deferido o pedido de limitação, a decisão é apelável (art.
1.009, § 1.º).
IX
- admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros.
A decisão que admite
ou inadmite a assistência simples ou litisconsorcial (arts. 119/120), a
denunciação da lide (art. 125, §§ 1.º e 2.º), o chamamento ao processo (art.
130) ou a participação de amicus curiae (art. 138, § 2.º) é agravável de
instrumento.
X
- Concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à
execução.
Como regra, os
embargos à execução são desprovidos de efeito suspensivo (art. 919). Contudo, o
juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo
aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela
provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou
caução suficientes (art. 919, § 1.º). Cessando as circunstâncias que a
motivaram, a decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento
da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão
fundamentada (art. 919, § 2.º). Quando o efeito suspensivo atribuído aos
embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, esta
prosseguirá quanto à parte restante (art. 919, § 3.º). A concessão de
efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executadosnão
suspenderá a execução contra os que não embargaram quando o
respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante (art. 919, §
4.º). A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos
de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens
(art. 919, § 5.º). Nesses casos de concessão, modificação ou revogação, total
ou parcial, subjetiva ou objetivamente, do efeito suspensivo aos embargos,
caberá agravo de instrumento.
XI
- Redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1.º.
Nos casos
previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput
ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz
atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão
fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir
do ônus que lhe foi atribuído (art. 373, § 1.º).
Trata-se da
chamada carga dinâmica da prova, não havendo presunção legal e sendo muito
difícil ou impossível a prova de determinado fato jurídico pela parte ou sendo
mais fácil à parte contrária a sua produção, a regra processual conduz a que o
juiz redistribua fundamentadamente o ônus probatório entre as partes, em
decisão agravável de instrumento.
XII
- Fase de liquidação ou cumprimento de sentença, processo de execução e
processo de inventário.
Diferentemente
da fase de conhecimento, de que tratam os incisos anteriores, nas demais fases
de liquidação e cumprimento de sentença, assim como no processo de execução
fundado em título executivo extrajudicial e no processo de inventário de bens,
todas as decisões são agraváveis.
XII
- Vetado.
O inciso
vetado dizia respeito ao incidente de conversão de demanda individual em
coletiva (art. 333), a exemplo do instituto da certificação do direito
norte-americano.
XIII
- Outros casos expressamente referidos em lei.
Podem-se
mencionar os seguintes dispositivos do CPC/2015 (LGL\2015\1656): arts. 382, §
4.º; 1037, § 13, I, e 354, parágrafo único.
Na legislação
extravagante, a doutrina menciona, exemplificativamente, a decisão que fixa
aluguel provisório em ação renovatória de locação e em ação revisional, a
decisão de conversão da ação de busca e apreensão em ação executiva, dentre
outros casos.20
Enunciado 560
do Fórum Permanente de Processualistas Civis - FPPC: "(art. 1.015, inc. I;
arts. 22-24 da Lei Maria da Penha) As decisões de que tratam os arts. 22, 23 e
24 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), quando enquadradas nas hipóteses do
inciso I, do art. 1.015, podem desafiar agravo de instrumento".
4
Decisões irrecorríveis e necessidade de resgate da ratio decidendi da Súmula
267 do STF, a partir do precedente contido no RE 76.909
Como se viu no
item 3 deste trabalho, muitas são as hipóteses nas quais uma decisão
interlocutória não é agravável, mas nem por isso se trata de decisões
irrecorríveis, pois, a teor do art. 1.009, § 1.º, do CPC/2015 (LGL\2015\1656),
são apeláveis.
Deveras,
dispõe o texto legal citado que "as questões resolvidas na fase de
conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento,
não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de
apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas
contrarrazões".
Nesses casos,
caberá, pois, à parte suscitar em preliminar o reexame das decisões
interlocutórias não agraváveis em virtude do rol taxativo do art. 1.015 do
CPC/2015 (LGL\2015\1656), e isso vale tanto para o apelante vencido quanto ao
apelado vencedor.
Em nosso
entender, permitir simplesmente o cabimento de mandado de segurança contra ato
judicial, com fundamento no art. 5.º, II, da Lei 12.016/2009 (da decisão
judicial contra a qual não caiba imediato recurso com efeito suspensivo),
implicaria numa subutilização de uma garantia constitucional, rebaixando o
mandado de segurança a mero sucedâneo recursal, o que não se admite no Estado
Constitucional, além do que se a decisão é recorrível pela via diferida da
apelação, eventual impetração de mandado de segurança merecerá indeferimento
liminar da petição inicial.
Consigne-se,
ademais, que as Súmulas do STF agora são recepcionadas como
"precedentes" de observância obrigatória pelos demais Tribunais e
juízes (art. 927, IV, CPC/2015 (LGL\2015\1656)).
Nesse sentido
o teor da Súmula 267 (MIX\2010\1992) do STF, com a seguinte redação: "Não
cabe mandado de segurança21 contra ato judicial passível de recurso
ou correição".
Portanto,
deve-se, em princípio, preservar a lógica do sistema introduzido pelo CPC/2015
(LGL\2015\1656), diferindo-se o reexame das decisões anteriores à sentença, mas
não agraváveis, como material preliminar de apelação.
Contudo, não é
de se descartar a hipótese em que o jurisdicionado poderá sofrer dano
irreparável ou de difícil reparação diante de uma decisão flagrantemente ilegal
caso não disponha de tutela jurisdicional tempestiva, diante do diferimento do
duplo grau de jurisdição (art. 1.009, § 1.º), não podendo aguardar o momento
procedimental adequado para recorrer da futura sentença de mérito.
Assim, em
hipóteses absolutamente excepcionais, aventa-se excepcional resgate da ratio
decidendi contida no precedente do RE 76.909 (art. 926, § 2.º), por meio do
qual a Suprema Corte abrandou o rigor da Súmula 267 e alargou a admissibilidade
do mandado de segurança contra ato judicial nos casos em que, a despeito da
irrecorribilidade do ato judicial, posto manifestamente ilegal, em favor da
parte que venha a sofrer dano irreparável ou de difícil reparação.22
Por ser
indubitável que o cabimento de mandado de segurança contra ato judicial revela-se
absolutamente excepcional, há de prevalecer a solução de indeferimento liminar
da petição inicial correspondente na quase totalidade dos casos (quando não a
improcedência liminar do pedido pelo relator, com fundamento no art. 334, I, do
CPC/2015 (LGL\2015\1656) e na Súmula 267 (MIX\2010\1992) do STF).
Em
contrapartida, é necessário admitir-se, também em situações excepcionais, a
interpretação extensiva das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, o
que não implica transformar a natureza exaustiva do rol em meramente
exemplificativa.
Em conclusão,
a interpretação extensiva do rol de cabimento do agravo é uma possível via a
ser adotada pela jurisprudência, mas isso não quer dizer que seja ela
necessária. As Cortes de Justiça e as Cortes Supremas podem muito bem
compreender pelo descabimento dessa solução hermenêutica nos poucos casos
apontados pela doutrina, assumindo uma opção pela eventual decretação de
nulidade do processo, caso provido o recurso de apelação quanto a tais questões
anteriores à sentença. Como a história relata, o problema de fundo na
ponderação de todas essas possíveis soluções jurídicas reside sempre no excesso
de trabalho afeto às instâncias jurisdicionais.
2 LOBO DA
COSTA, Moacyr. O agravo no direito lusitano. Rio de Janeiro: Borsoi,
1974. p. 32.
3 Idem, p.
10-11.
4 Idem, p. 14.
5 Idem, p. 16.
6 Idem, p. 21.
7 Idem, p.
25-27.
8 Idem, p. 28.
9 Idem, p.
33-37.
10 DIDIER JR.,
Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Apelação contra decisão interlocutória não
agravável: a apelação do vencido e a apelação subordinada do vencedor.RePro
241/231-242. São Paulo: Ed. RT, mar. 2015.
11 MARINONI,
Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de
processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. São Paulo:
Ed. RT, 2015. vol. 2, p. 535. Favorável à taxatividade do rol, mas com
possibilidade de interpretação extensiva, a doutrina de: NOTARIANO JUNIOR,
Antonio; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Agravo contra as decisões de primeiro grau.
2. ed. São Paulo: Método, 2015. p. 122-123; DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo
Carneiro da. Agravo de instrumento contra decisão que versa sobre competência e
a decisão que nega eficácia a negócio jurídico processual na fase de
conhecimento. RePro 242/275-284. São Paulo: Ed. RT, abr. 2015.
12 Teresa
Arruda Alvim Wambier insere o problema no âmbito do ato omissivo recorrível,
consignando que o excesso de prazo pode ser resolvido pela via correicional
(arts. 198 do CPC/1973 (LGL\1973\5), e 235 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), assim
como entendendo que a omissão por si só não é suscetível de tornar recorrível o
ato judicial que posterga a análise de liminar, invocando julgado do TRF-2.ª
Reg., pelo qual de regra se trata de despacho de mero expediente, salvo
evidência de ineficácia ou inocuidade da medida, se deferida após a oitiva da
parte (ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Os agravos no CPC (LGL\2015\1656)
brasileiro. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2005. p. 146-147).
13 Confira-se,
por exemplo: ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 7. ed. São Paulo:
Ed. RT, 2015. p. 522-526, p. 613 (agravo de instrumento) e p. 617 (agravo
retido).
14 DIDIER JR.,
Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Agravo de instrumento contra decisão...
cit., p. 275-284.
15 REQUIÃO,
Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica.RT
401. São Paulo: Ed. RT, dez. 1969.
16 BRUSCHI,
Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade
jurídica. São Paulo: Saraiva, 2004.
17 DANTAS,
Bruno. Teoria dos recursos repetitivos: tutela pluri-individual nos recursos
dirigidos ao STF e ao STJ (arts. 543-B e 543-C do CPC (LGL\2015\1656)). São
Paulo: Ed. RT, 2015. p. 83. Sobre a problemática da coletivização das demandas
individuais repetitivas: ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela coletiva de
interesses individuais. Para além da proteção dos interesses individuais
homogêneos. São Paulo: Ed. RT, 2013; OSNA, Gustavo. Direitos individuais
homogêneos. Pressupostos, fundamentos e aplicação no processo civil. São
Paulo: Ed. RT, 2014.
18 DIDIER JR.,
Fredie. Curso de direito processual civil. 17. ed. Salvador: JusPodvim,
2015. vol. 1, p. 305. Sobre a possibilidade jurídica do pedido como questão de
mérito: PASSOS, Calmon de. Em torno das condições da ação. Revista de
Direito Processual Civil. vol. 4. p. 61-62. 1964; sobre a crítica ao
conceito condição da ação, por todos: SILVA, Ovídio Baptista da; GOMES, Fábio. Teoria
geral do processo civil. 6. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. p. 121-132; GOMES,
Fábio. Carência de ação. São Paulo: Ed. RT, 1999.
19 Pela ampla
aplicação da teoria da asserção: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio
Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil - Teoria do
processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2014. vol. 1, p. 212. Pela aplicação
restrita da teoria, DIDIER JR., Fredie. Curso...cit., p. 367-368. Para
Teresa Wambier, Maria Lucia Conceição, Leonardo Ribeiro e Rogério Licastro,
subsistem as condições da ação, exceto a possibilidade jurídica do pedido,
ressalvando-se, por isso, a aplicação da teoria da asserção; referem, também,
que a doutrina de há muito aponta a dificuldade na distinção entre as condições
da ação e o mérito (ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; CONCEIÇÃO, Maria Lucia;
RIBEIRO, Leonardo; LICASTRO, Rogério. Primeiros comentários ao Novo Código
de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 80-81 e
775).
20 NOTARIANO
JUNIOR, Antonio; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Op. cit., p. 127.
21 Rectius:
súmulas (vinculantes ou persuasivas dos tribunais) são enunciados normativos
que devem manter relação de consistência com os motivos determinantes aceitos
pela maioria julgadora nos precedentes que lhe serviram de base (art. 926,
parágrafo único, do CPC/2015 (LGL\2015\1656)).
22 Por todos:
PASSOS, Calmon de. O mandado de segurança contra atos jurisdicionais: tentativa
de sistematização nos cinquenta anos de sua existência. Ensaios e artigos.
Salvador: JusPodivm, 2014. vol. 1, p. 287-312.
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