CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E
A ÓTICA PROSPECTIVA DA UTILIDADE – O DIREITO AO INTERESSE NA RECORRIBILIDADE DE
DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS
Interlocutory appel and the prospective view of utility – The
right to interest on the appropriateness of interlocutory decisions
Revista de Processo | vol. 263/2017 | p. 193 - 203 | Jan / 2017
DTR\2016\24931
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William
Santos Ferreira
Doutorado e
Mestrado pela PUC/SP. Professor na graduação da PUC/SP. Membro efeito do IBDP e
Sócio Benemérito da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Advogado.
wsf@wfjf.com.br
Área
do Direito: Processual
Resumo:
O direito ao interesse na
recorribilidade de decisões interlocutórias, análise das hipóteses de cabimento
do agravo de instrumento e a ótica prospectiva da utilidade.
Palavras-chave:
Direito – Interesse - Decisões interlocutórias - Cabimento - Agravo
de instrumento.
Abstract:
The right to interest in appel of
interlocutory decisions, analysis of the assumptions of the appropriateness of
the interlocutory appeal and prospective viewpoint of usefulness.
Keywords:
Right - Interest - Interlocutory decisions - Interlocutory appeal.
Sumário:
Uma das
grandes polêmicas é se o rol do art. 1.019 é taxatativo ou não, bem como se ao
não caber agravo de instrumento, o que significa que a recorribilidade é postergada
para o final da fase de conhecimento, se caberia a impetração de mandado de
segurança imediato, normalmente com o argumento da ocorrência de dano
irreparável ou de difícil reparação.
No sistema
norte-americano, diferente do brasileiro já que há concentração de atividade
jurisdicional, como destaca Teresa Arruda Alvim,1em regra, só há
recurso da decisão final (appel), mas já se admitiu interlocutory
appeal quando “a espera da decisão final puder causar dano irreparável às
partes”.
A
processualista2 também descreve que na França o recurso contra a référé,
que é uma decisão similar a nossa tutela antecipada, pelo menos no plano da
aparência, há posicionamentos nos quais deve ser admitida appel immédiat em
razão da inutilidade futura. Já na Alemanha, em que pese decisões que julguem
parte do pedido sejam consideradas finais e podem ser objeto de apelação, as
demais interlocutórias são impugnáveis pela queixa ou reclamação em casos previstos,
mas por criação jurisprudencial, foi sendo admitido o que se denominou “queixa
extraordinária” (auβerordentliche Beschwerde) quando houver “ilegalidade
evidente” (greifbarer Gesettzwidrigkeit).3
Um ponto
parece comum. Os sistemas processuais convivem, ou melhor, precisam conviver
com soluções alternativas extraordinárias quando há risco de lesão irreparável
ou de difícil reparação.
Uma premissa
parece possível de ser estabelecida no Brasil, havendo iminente risco de
dano irreparável ou de difícil reparação. Não é possível sustentar
exclusivamente a apelação, isto porque é uma interpretação que inobserva a
garantia estampada no inc. XXXV do art. 5.º da CF/1988 (LGL\1988\3): “a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”; nem
afirmar que a apelação significaria acesso, pois acesso inoportuno,
intempestivo, além de descumprir a cláusula pétrea indicada, ainda inobserva
uma outra que é a razoável duração do processo (inc. LXXVIII do art.
5.º, da CF/1988 (LGL\1988\3)), porque não há “razoabilidade” quando no momento
do julgamento não há mais condições para efetivação da decisão que for tomada.
Reconhecidas
estas premissas, o caminho mais fácil pareceria ser o mandado de segurança,
contudo a Lei 12.016, de 07.08.2009 (Lei do Mandado de Segurança Individual e
Coletivo), especificamente afasta seu cabimento quando se trata “de decisão
judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo” (inc. II do art. 5.º da
Lei 12.016/2009).4
Primeiramente
uma ressalva: o que a lei parece indicar é que quando o recurso for eficiente
para afastar o risco de lesão,5 não haveria porque se utilizar
de um writ constitucional específico e residual quando se está
tratando da sistemática de recorribilidade no processo.
Portanto, um
dos caminhos possíveis é sustentar a “apelação” – embora caiba o pedido de
efeito suspensivo, isto se dá, em geral, quando da interposição, não fazendo
nenhum sentido se defender a suspensividade até a possibilidade de interposição
da apelação, então a resposta poderia ser a admissibilidade de impetração do
mandado de segurança.
Sem dúvida,
até pela tradição brasileira, antes da reforma do procedimento do agravo de
instrumento no CPC/1973 (LGL\1973\5), o caminho parece conduzir direto para o
mandado de segurança.
Porém, como
vimos, a adoção do mandado de segurança no segmento recursal é absolutamente
residual e desintegrada da sistemática de impugnação do Código de Processo
Civil, que ao mandado de segurança não faz referência.
O prazo para
impetração do mandado de segurança que é de 120 dias, sendo um regime temporal
absolutamente incompatível com o sistema de recorribilidade imediata.
O mandado de
segurança contra ato judicial, no caso de denegação, cabe recurso ordinário, o
que leva a um sistema recursal próprio “sobreposto” ao sistema recursal da
demanda.
No mandado de
segurança, nos Tribunais, a tendência é a competência, definida nos regimentos
internos, ser diferente da competência recursal, o que cria um sistema não
econômico, ineficiente e, sobretudo, com possibilidade de violar o juiz
natural, pois os julgadores da “decisão interlocutória” não serão os julgadores
da causa.
No mandado de
segurança:
Finalmente, se
em relação às decisões interlocutórias não “literalmente” agraváveis por
instrumento couber apelação, como esta tem possibilidade de concessão de efeito
suspensivo (§ 4.º do art. 1.012), afastaria o cabimento do mandado de segurança
(inc. II do art. 5.º da Lei 12.016/2009), mas isto, por si só, não afasta o
risco de lesão grave ou de difícil reparação (inc. XXXV do art. 5.º), a
justificar a identificação de hipótese (por ausência de interesse recursal na
apelação) de cabimento de agravo de instrumento, por ser o único recurso
útil. Lembrando, toda interlocutória é recorrível. A seguir trataremos
da questão.
Conclusivamente,
o mandado de segurança é de adoção residual, quando não encontrado na
sistemática recursal uma solução para evitar dano irreparável ou de difícil
reparação.
Agora
retomando a afirmação feita inicialmente, a preclusão combinada à enumeração de
hipóteses de cabimento, inclusive com escolhas especificadas na legislação, são
indicativos de que há 2 modelos de recorribilidade de interlocutórias:
Portanto, três
conclusões já podem ser apresentadas.
O agravo de
instrumento não é mais recurso cabível contra todas as interlocutórias, salvo
hipóteses previstas em lei.
Em relação às
decisões interlocutórias, somente cabe apelação se não couber agravo de
instrumento. Portanto, a apelação de interlocutória é residual.
O cabimento de
apelação para decisões interlocutórias representa uma condição suspensiva de
recorribilidade, porque embora recorrível, esta somente poderá ocorrer no
momento da apelação, por isto que afirmamos que a recorribilidade é diferida.
Dito isto, um
equívoco comum que parece estar sendo cometido, é a precipitação na criação de
pelo menos duas correntes, uma defendendo que a enumeração legal indica
taxatividade e não cabendo agravo somente há que se falar em apelação e se
houver urgência deve ser admitida a impetração de mandado de segurança,
enquanto outra corrente vem apresentando o que parte da doutrina denomina de
“analogia”, procurando diante de situações de inutilidade da apelação
identificar “similitudes” indutoras da leitura ampliativa das hipóteses
legais de cabimento, como, por exemplo, rejeição de preliminar de incompetência
ser analogicamente identificada à hipótese de rejeição da alegação de convenção
de arbitragem (art. 1.015, III).
Este esforço
que a doutrina vem fazendo, justamente em razão da enumeração, parece, como
dito acima, ter um equívoco de premissa.
A taxatividade
deve e estará presente, representada por uma enumeração literalmente exaustiva,
mas cuja hipótese para assegurar os casos de inutilidade da apelação se
escorará no inc. XIII, em que o cabimento do agravo de instrumento precisa
decorrer da lei, mas não precisa estar nos outros incisos do art. 1.015, mas
que guardam com este elementos comuns. Vejamos os três tipos de cabimento do
art. 1.015, agrupados por suas características:
O
correspondente ao atual art. 996 é o art. 499 do CPC/1973 (LGL\1973\5), em que
a doutrina sempre reconheceu a identificação de dois requisitos dos recursos:
legitimidade e interesse recursal.
i. a decisão
política de adoção de uma técnica em que não se aguarda o momento da apelação
para recorribilidade (ex.: agravo de instrumento cabível em relação à decisão
interlocutória de mérito) – neste casos, para aplicar o inc. XIII do art. 1.015
– seria necessário exatamente a previsão legal (inc. II) que literalmente
preveja caber agravo de instrumento, porque não haverá lesão na opção residual
pela apelação, daí e porque decisão política (!);
ii. não haver
recurso de apelação em relação a uma sentença de mérito o que impossibilitaria
a interposição de apelação para questionamento de interlocutórias6
(ex. casos do parágrafo único do art. 1.015, como de “agravabilidade” de
interlocutórias proferidas em execução ou cumprimento de sentença) – um ponto
importante é que em outros procedimentos que guardem identidade com esta
característica das hipóteses do parágrafo único, será admissível a incidência
do inc. XIII do art. 1.015, combinando o parágrafo único do art. 1.015 e com o
inc. XXXV do art. 5.º, da CF;
iii. a
necessidade impondo a recorribilidade por agravo, porque por apelação não haveria
interesse recursal já que o aguardar o julgamento de apelação representaria
tornar inútil a recorribilidade pelo momento processual que se encontrar – se
já for o caso de eficácia de decisões definitivas, em relação a isto inútil
tratar do cabimento ou descabimento da tutela provisória (ex.: tutelas
provisórias, rejeição de alegação de convenção de arbitragem, concessão,
modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução), aqui
combinando o art. 1.015, XIII com o § 1.º do art. 1.009 e o art. 996.
O interesse
recursal é representação da utilidade + necessidade, em que, na lição de
Barbosa Moreira,7 “o recorrente possa esperar, da interposição do
recurso, a consecução de um resultado a que corresponda situação mais
vantajosa, do ponto de vista prático, do que a emergente da decisão
recorrida” (utilidade) e ainda “que seja necessário usar o recurso para
alcançar tal vantagem” (necessário).8
O
processualista ainda destaca que na utilidade para sua compreensão deve se
empregar uma ótica prospectiva e não retrospectiva “a ênfase incidirá
mais sobre o que é possível ao recorrente esperar que se decida, no novo
julgamento, do que sobre o teor daquilo que se decidiu, no julgamento
impugnado ... daí preferirmos aludir à utilidade, como outros aludem,
como fórmula afim, ao proveito ou ao benefício que a futura
decisão seja capaz de proporcionar ao recorrente”.9
O interesse
deve ser analisado e exigido a partir de uma visão prospectiva, logo se
em um sistema residual, que é o caso da apelação de interlocutórias, esta
apresentará julgamento inútil, o que se revela é que no caso concreto:
Se forem sendo
um a um reunidos os casos em que a doutrina vem tentando identificar a
possibilidade ampliativa pelos incisos do art. 1.015, a conclusão que poderá
ser extraída é que todas acabam possuindo um elemento comum: a ausência
de interesse recursal se defendido o cabimento da apelação.
E se em algum
momento a doutrina não conseguir encaixar uma hipótese de ausência de interesse
recursal em uma das hipóteses literalmente previstas na lei?
Irá se afirmar
que cabe apelação ainda que inútil?
Isto é
inadmissível! É inconstitucional, diante do disposto no inc. XXXV do art. 5.º
da CF/1988 (LGL\1988\3).
O que isto
significa?
No sistema
processual civil brasileiro, do CPC/2015 (LGL\2015\1656), optou-se pela recorribilidade
integral das interlocutórias, somente variando o recurso, agravo de
instrumento ou, residualmente, apelação.
Logo, algo que
não pode ser esquecido é que para todo recurso impõe-se interesse recursal,
sendo este não apenas um requisito do recurso sem o qual não é
admissível, mas também é um direito do recorrente em relação ao Estado,
uma vez identificada recorribilidade em lei, deve ser assegurada a utilidade do
julgamento do recurso, inclusive em estrita observância do inc. XXXV do art.
5.º, da CF/1988 (LGL\1988\3).
Se não há
identificação literal das hipóteses legalmente previstas para agravo de
instrumento, em primeiro momento, se defenderia a apelação, contudo se o seu
julgamento futuro será inútil por impossibilidade de resultado prático pleno
(ex. dano irreparável ou de difícil reparação), como no caso de uma perícia
inadmitida, em que o prédio que seria objeto da perícia diante de uma
desapropriação será rapidamente demolido, desaparecendo a utilidade de
julgamento futuro da apelação, não é possível defender-se o cabimento da
apelação, porque a lei não pode prever recurso inútil, logo é caso de
cabimento do agravo de instrumento.
Em outras
palavras, há uma taxatividade fraca, decorrente da própria definição de
recorribilidade geral das interlocutórias, mas ainda taxatividade, porque o
agravante tem o ônus de demonstrar que é necessário o
agravo de instrumento em razão da inutilidade de interposição e
julgamento futuros de apelação.
Conclusivamente,
o sistema recursal brasileiro tem o agravo de instrumento cabível em três
hipóteses:
Uma questão
pode ser lançada: se algumas hipóteses de inutilidade de apelação, com
cabimento de agravo de instrumento, foram destacadas pelo legislador, será que
outras não poderiam ter sido excluídas pelo legislador?
Aqui reside a chave
mestra da nova sistemática recursal de decisões proferidas em primeira
instância: a resposta é: se o legislador desejasse estabelecer o não cabimento
de agravo de instrumento de interlocutórias não expressas além dos incs. I a
XI, não deveria ter estabelecido a recorribilidade geral das interlocutórias,
pois assim tendo feito, não pode prever um recurso, que seria o de apelação,
cujo regime jurídico levará à falta de interesse recursal. Seria como se o
sistema fosse concebido para prever um “recurso que não é recurso” ou um
“recurso inútil” que é uma contradição de termos (contradictio in terminis).
Não é por
outro motivo que várias hipóteses já estão sendo identificadas na doutrina,
como se vê em diversos enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civil
– FPPC,10 a diferença é que os enunciados são casuísticos, enquanto
a posição acima é de amplo espectro, alcançando todas as hipóteses que
mantenham afinidade com os elementos justificadores do cabimento de agravo.
Outra hipótese
de descabimento de agravo por ausência de apelação é em ação rescisória em que
determinada a produção de provas na primeira instância, prevista no art. 972,
porque as decisões interlocutórias proferidas pelo juízo monocrático serão
agraváveis, pois nestes casos inexistirá sentença a ser proferida e o sistema
recursal brasileiro define que todas as interlocutórias são recorríveis,
variando apenas a espécie de recurso.
Como se vê, a
quantidade de hipóteses de cabimento de agravo de instrumento será vasta, pois
há uma imensidão de hipóteses em que a apelação será inútil e como toda
interlocutória é recorrível, sendo inútil ou inexistindo oportunidade para
apelação, caberá agravo de instrumento.
Agora pode se
questionar: e se no tribunal se entende que a apelação tem utilidade, sendo
negado o argumento para cabimento do agravo de instrumento:
Todo cuidado.
Surgirão duas
hipóteses:
Mas, ainda
haverá uma outra situação, em que não sendo caso geral de agravo, a parte não
recorre, aguardando oportunidade para apelação. Por exemplo, no caso de perícia
indeferida, haveria a condição suspensiva de recorribilidade (cabimento de
apelação – futura), mas posteriormente surge um fato novo, no curso do
processo, como desapropriação que demolirá o prédio, tal fato poderá ser levado
ao juízo de primeira instância que se negar a perícia, desta – com fato novo –,
afastará a condição suspensiva (que sempre dependerá da utilidade da apelação)
e caberá agravo de instrumento embasada nos fundamento de inutilidade da futura
apelação, mas por fato superveniente, agregando-se aqui a teleologia do
disposto no art. 493.
Tudo que foi
sustentado escora-se na utilidade prospectiva do recurso e o
questionamento da inobservância do regime jurídico da apelação quando a decisão
interlocutória não puder ser, no futuro, objeto de um julgamento efetivo,
eficiente e eficaz, pois se há recorribilidade o recurso tem que ser útil.
Se em algum
caso algum julgamento entender não cabível o agravo de instrumento por falta de
previsão legal, ainda que carente de interesse a futura apelação, não resta
dúvida, que será hipótese para admissão do mandado de segurança contra ato
judicial, mas este não é o caminho mais natural, econômico e eficiente e em
breve tempo os tribunais terão um número maior de mandados de segurança do que
de outros recursos e se isto acontecer, todos terão imensa saudade do agravo de
instrumento do sistema anterior ao CPC/2015 (LGL\2015\1656).
Um dos pontos
que, corretamente, vem sendo destacado como preocupante pela doutrina11
é o de que se não forem hipóteses rigorosamente taxativas, como há o regime da
recorribilidade imediata possível, haverá casos em que doutrina e
jurisprudência apresentarão severas divergências e se no futuro entender-se
cabível agravo de instrumento, pelo disposto no § 1.º do art. 1.009, poderá não
ter sido interposto o recurso e a matéria estará preclusa, não cabendo
apelação.
A preocupação,
como se disse, é relevantíssima, mas os riscos da divergência não podem afastar
a sistemática de recorribilidade a ser reconhecida. Ou seja, o temor de danos
não pode justificar o impedimento da discussão, por isto, os danos colaterais
decorrentes do debate até estabilização da matéria precisam ser tratados.
Reconhecida a
situação de divergência, tem-se presente o requisito para aplicação da fungibilidade
recursal, porque as partes não podem pagar a conta das divergências
doutrinárias e jurisprudenciais de um novo sistema recursal.
Destaque-se
que as hipóteses “literais” são indicativas de cabimento de agravo de
instrumento (in abstrato), as demais são de constatações de necessidade
de agravo e de inutilidade de apelação, portanto, dependem de reconhecimento in
concreto e de pedido da parte interessada por interposição do agravo de
instrumento com ônus de demonstração, e, neste caso, no silêncio, o que há é o
regime de condição suspensiva de recorribilidade, portanto, nestes casos, é a
tese concreta com pedido que provoca o regime excepcional de constatação, no
silêncio, mantém-se a recorribilidade em apelação.
Em outras
palavras, somente há recorribilidade imediata provocadora de preclusão
se não houver impugnação, se em relação ao recurso cabível não houver
divergência doutrinária ou jurisprudencial contemporâneas ao momento da
impugnação, caso contrário, incide a fungibilidade e, portanto, a tese
que sustenta o agravo de instrumento por ausência de interesse na
apelação em visão prospectiva deve ser realizada em concreto.
1 Os
Agravos no CPC (LGL\2015\1656) Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2006,
p. 88/89.
2 ARRUDA
ALVIM, Teresa. Agravos no CPC (LGL\2015\1656) Brasileiro..., p. 92/93.
3 Idem, p.
93.
4 Cassio
Scarpinella Bueno propõe importante reflexão acerca das posições em torno da
matéria: Considerar a hipótese de escolhas legislativas e a não adoção do
mandado de segurança imediatamente, bem como ser mais indicado não generalizar
o emprego do mandado de segurança como sucedâneo recursal e discutir hipóteses
de interpretação ampliativa do art. 1.015 (Manual de Direito Processual
Civil. São Paulo: Ed. Saraiva, 2016, p. 623).
5 O enigmático
é que na lei brasileira, como há denominação para “efeito suspensivo” e
“antecipação da tutela recursal”, no mandado de segurança ao literalmente
apenas tratar do efeito suspensivo, ou se cogitaria que não estaria admitida a
antecipação de tutela recursal e, portanto, possível o manejo do mandado de
segurança, ou, se entendido uma opção que inobserva a eficiência, a economia
processual, por significar inauguração de mais uma ação, órgão competente
normalmente diferenciado do recurso, sistemática de recorribilidade específica
e diferente, é correto concluir que “efeito suspensivo” altera, ao menos no
plano da eficácia, antes do julgamento do recurso a decisão impugnada, motivo
pelo qual aonde há esta possibilidade para um dos polos da relação jurídica,
também há para o outro polo, quando a decisão for negativa, necessitando,
portanto, de antecipação da tutela recursal.
6
Verdadeiramente, as interlocutórias em inventário, execução, cumprimento de
sentença etc. foram ressalvadas porque representam procedimento no qual as
interlocutórias não são voltadas à sentença de mérito e, portanto, comumente
reúnem matérias que resolvem questão isolada e causadora de situação
permanente.
7 Comentários
ao Código de Processo Civil. v. V. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2013, p.
298.
8 Como leciona
Flávio Cheim Jorge: “A necessidade corresponde ao fato da parte ter que
se utilizar do recurso para alcançar a vantagem pretendida; e a utilidade,
à circunstância do recorrente poder esperar da interposição do recurso, uma
situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que a advinda da decisão
recorrida”. (Teoria geral dos recursos cíveis, 7. ed., São Paulo: Ed.
RT, 2016, p. 137).
9 Op. cit.,
p. 299.
10 Ver entre
outros. Do Fórum Permanente de Processualistas Civil (FPPC) os enunciados 29,
103, 154, 177, 351, 559, 609 e 612.
11 DELLORE,
Luiz; GAJARDONI, Fernando da; MACHADO, Marcelo Pacheco e DUARTE, Zulmar. Os
processualistas destacam inúmeras hipóteses, como a da incompetência absoluta
que justifica até ação rescisória (art. 966, II) e que caberia a previsão de
agravo de instrumento, mas que dizem, são considerações de lege ferenda.
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