Embargos de Divergência - UCAM

 

Capítulo "Embargos de Divergência" do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

Os embargos de divergência, disciplinados nos artigos 1043 e 1044 do Código de Processo Civil, consistem em recurso destinado a manter a integridade e a coerência do ordenamento jurídico por meio da eliminação de divergência interna (entre órgãos distintos) ou uniformização da jurisprudência interna no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal, sendo o procedimento[1] ditado pelo regimento interno destes tribunais, naquilo que não conste do CPC.

Nos termos do artigo 1043 do Código de Processo Civil, é embargável o acórdão de órgão fracionário que em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito (inciso I); ou, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia (inciso III), seja na aplicação do direito material ou do direito processual[2], independentemente de o julgamento ter sido por unanimidade ou por maioria.

Cabem, ainda, embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros. Houve uma significativa ampliação[3] do objeto da impugnação mediante embargos de divergência em relação ao Código de Processo Civil de 1973, onde o cabimento de limitava às hipóteses em que o acórdão paradigma tivesse sido proferido por órgão fracionário, por seção ou pelo plenário do Tribunal.

Naturalmente, não cabe embargos de divergência em face (acordão recorrido) de decisão proferida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, instâncias máxima em cada um desses tribunais. Nada impede, porém, que julgados desses órgãos jurisdicionais sejam utilizados como acordão paradigma, muito antes, aconselham.

Segundo consta do parágrafo 1º do artigo 1043 do Código de Processo Civil, podem ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária. Ocorre que os incisos do artigo 1043 fazem menção a apenas algumas espécies de recursos, o Recurso Extraordinário e o Recurso Especial, de modo que o julgamento de recurso ordinário constitucional ou de agravo em Recurso Especial ou em Recurso Extraordinário parecem não serem impugnáveis por embargos de divergência.

Apesar dessa restrição interpretativa, não faz sentido impedir o manejo embargos de divergência em face de embargos de declaração interpostos para fins de aperfeiçoamento de Recurso Extraordinário, Recurso Especial ou de ações de competência originária. No mesmo sentido, deve também ser admitida interposição de embargos de divergência em face de acórdão de agravo interno manejado em face de decisão monocrática de ministro, desde que referentes a Recurso Extraordinário, Recurso Especial ou ação de competência originária[4], conforme consta, inclusive, do Enunciado n.º 316 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça[5].

Em todo caso, deve a divergência apontada ser tida como atual, de modo que não se tenha ainda uniformizado os entendimentos, como se depreende dos enunciados n.º 168 e 247 das Súmulas de jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: “não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acordão embargado” e “o relator não admitirá os embargos da L. 623[6], de 19.2.49, nem deles conhecerá o Supremo Tribunal Federal, quando houver jurisprudência firme do Plenário no mesmo sentido da decisão embargada”.

O acórdão paradigma pode ser oriundo de qualquer órgão do mesmo tribunal e deve ser resultado de um julgamento colegiado, pouco importando se por maioria ou por unanimidade. Não há restrição em relação ao acórdão paradigma quanto à espécie recursal que enseja o julgamento.

Ao recorrente incumbe provar a divergência, mediante apresentação de certidão, cópia, ou por citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, bem como pela reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a respectiva fonte.

Deve ainda o recorrente mencionar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, mediante confrontação analítica entre o acórdão recorrido e o acordão utilizado como paradigma (salvo no caso de dissídio notório[7]), para fins de demonstração da divergência apontada através de comparação entre trechos específicos e conclusivos dos acórdãos, em sentido parecido com o que estudamos a respeito do Recurso Especial por dissídio jurisprudencial.

Também os aspectos fáticos[8], subjacentes às causas, devem ser objeto de confrontação, sob pena de se buscar a uniformização de julgados que se referem a casos (situações fático-jurídicas) distintos[9]. Esta exigência de confrontação a respeito dos aspectos e particularidades fáticas subjacentes às demandas, além da confrontação de argumentos jurídicos constantes dos acórdãos recorrido e paradigma, justificou a edição do Enunciado n.º 420 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual é “incabível, em embargos de divergência, discutir o valor de indenização por danos morais”, uma vez que se fundam na distinção entre os fatos.

Em se tratando de embargos de divergência que visa uniformizar entendimento a respeito de normas de direito processual, esta exigência de confrontação e similitude fática deve ser naturalmente desconsiderada, vez que a norma processual seja aplica independentemente do direito material discutido ou da situação fática subjacente.

O dever de demonstração da similitude fática a ser cumprido pela parte resulta, naturalmente, em uma decisão genérica, sendo exigido do relator que analise especificamente as bases fáticas e demonstre a distinção entre elas como fundamento da decisão de inadmissibilidade dos embargos de divergência. O parágrafo 5º do artigo 1043 do Código de Processo Civil era expresso nesse sentido de vedar decisões genéricas. A lei 13.256/16, dentre várias outras alteração à redação originária do CPC, revogou este dispositivo. Mas essa exigência abordada continua vigente, por incidência das regras constantes do parágrafo 1º do artigo 489.

Como os Recursos Extraordinários “lato sensu” não possuem efeito suspensivo, os embargos de divergência também não o têm. Mas o artigo 1044 do Código de Processo Civil estabelece o efeito interruptivo em relação aos embargos de divergência manejados em face de acordão de órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, como veremos a seguir.

A interposição dos embargos de divergência em face de acordão proferido por órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça e do Recurso Extraordinário, dirigido ao Supremo Tribunal Federal, é sucessiva e não concomitante. Conforme prevê o parágrafo 1º do artigo 1.044 do Código de Processo Civil, a interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes, que apenas será computado a parir da intimação do julgamento dos embargos de divergência.

Caso uma das partes maneje Embargos de Divergência e a outra interponha Recurso Extraordinário, o parágrafo 2º do artigo 1044 do Código de Processo Civil preceitua que o recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação, caso os embargos de divergência sejam desprovidos ou quando não alterarem a conclusão do julgamento anterior. Dessa forma, não há de se cogitar em recurso prematuro ou intempestividade “ante tempus”, como já se extrai da previsão do artigo 218, §4º, CPC.

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[1] O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de afirmar a exigência de comprovação, pelo recorrente, do pagamento do preparo correspondente: AgRg nos EREsp 1.262.401-BA, Corte Especial, STJ.

[2] EAREsp 25.641-RJ, 2ª Seção, STJ.

[3] Tal ampliação era ainda mais significativa quando da redação originária do Código de Processo Civil de 2015, vez que os incisos II e IV do artigo 1043, estabeleciam o cabimento dos embargos de divergência em face de acórdão de órgão fracionário que, respectivamente: “em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, relativos ao juízo de admissibilidade” e “nos processos de competência originária, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal”. Tais hipóteses de cabimento dos embargos de divergência foram revogadas, no entanto, pela lei 13.256/16, aprovada ainda no período de “vacatio legis”.

[4] EAg 1.132.430-SC, Corte Especial, STJ.

[5] “Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial”.

[6] Referida lei introduziu o parágrafo único ao artigo 833 do Código de Processo Civil de 1939, nestes termos: “Além de outros casos admitidos em lei, serão embargáveis, no Supremo Tribunal Federal, as decisões das Turmas, quando divirjam entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal Pleno”.

[7] EREsp 961.407/SP, Corte Especial, STJ.

[8] EREsp 419.059-SP, 2ª Seção, STJ.

[9] AgRg nos EREsp 975.111/RS, 3ª Seção, STJ.