Interpretação da norma processual
Como veremos
adiante o neoconstitucionalismo gerou diversas transformações no cenário
jurídico, dentre elas a nova compreensão em torno da hermenêutica jurídica e da
atividade desenvolvida pelo intérprete quando da aplicação da norma jurídica.
Neste sentido, a interpretação deixa de ser tida como mero ato de conhecimento
e revelação da norma e passa a ser encarada como ato de criação da norma,
mediante atos exercidos pelo intérprete.
A tradição
jurídica do civil law se estruturou a
partir da teoria da separação dos poderes que empreendia uma rígida divisão das
funções do Estado. Nesta toada, cabia ao Judiciário a resolução dos conflitos
de interesses que lhe eram apresentados mediante a reprodução dos comandos
legais, pois, segundo esta concepção, a legislação era clara e completa,
equivalendo ao próprio direito. O legislador acumulava as funções de redigir o
texto e lhe outorgar sentido, consubstanciando a supremacia do parlamento
frente ao Judiciário.
Vedava-se aos
juízes o exercício da interpretação dos textos normativos, pois os
revolucionários desconfiavam que esta atividade poderia fragilizar os objetivos
idealizados pela Revolução, tendo em vista que os membros do Judiciário sempre
estiveram ao lado dos monarcas depostos. Dessa forma, a Lei Revolucionária de
agosto de 1790 previu a remessa do processo ao Legislativo, em caso de
obscuridade ou dúvida quanto ao texto da norma a ser aplicada, afirmando
expressamente que “os tribunais judiciários não tomarão parte, direta ou
indiretamente, no exercício do poder legislativo, nem impedirão ou suspenderão
a execução das decisões do poder legislativo”; que “reportar-se-ão ao corpo
legislativo sempre que assim considerarem necessário, a fim de interpretar ou
editar uma nova lei”, nos termos dos artigos 10 e 12, respectivamente, de seu
título II.
Criou-se, ainda,
a Corte de cassação, situada na estrutura do Poder Legislativo, cuja função
consistia na limitação do Poder Judiciário mediante a cassação de eventuais
decisões proferidas por aquele poder que destoassem da intenção do Legislativo
mediante o exercício da interpretação pelo judiciário, protegendo-se, desta
feita, a supremacia da lei, em complementação à interpretação autorizada.
A história mostra
que a Cour de Cassation francesa,
assim como a Corte di Cassazione
italiana e a Casa de Suplicação de Portugal, de órgãos destinados a
simplesmente anular a interpretação equivocada, passaram a órgãos de definição
da interpretação correta, participando do processo de produção de decisões
judiciais. Assumiram, desta forma, natureza jurisdicional e passaram a exercer
a função de tribunal de cúpula do sistema, com a incumbência de ditar e
assegurar a interpretação correta da lei.
Diante do sistema
fundado na supremacia do legislativo, sendo as leis e os códigos absolutamente
claros e completos, equivalendo ao direito a ser aplicado, a atividade dos
juízes era reduzida à mera declaração desta norma que já havia sido
integralmente elaborada pelo legislador, mediante o processo lógico-dedutivo do
silogismo. Afirma-se, portanto, que vigorava neste período histórico a teoria
cognitivista, pois ao juiz competia conhecer, para depois declarar, a norma que
se encontrava já posta na lei.
Não haveria, como
intuitivo, qualquer liberdade aos juízes no exercício da função jurisdicional[1], prevalecendo a concepção
sustentada pela Escola da Exegese de neutralidade dos juízes e reprodução do
sentido exato da lei. Sendo vedada a busca por elementos externos ao texto da
lei, a interpretação assumia um caráter formal[2] de individualização e
explicitação do significado da norma, implícito e objetivamente constante da
lei.
Nesta empreitada
de descoberta da norma imanente ao texto da lei, que, por sua vez, é o
resultado do empenho racional e evolutivo do legislador, e integra um sistema
global, harmônico e coerente, foram disponibilizados aos intérpretes os
elementos gramatical, lógico, histórico e sistemático, sempre voltados à
revelação dos propósitos do legislador após utilização combinada destes
métodos.
Por meio do
elemento gramatical, ou literal, investiga-se o sentido literal das palavras,
termos e expressões constantes dos textos normativos. Consiste no ponto inicial
da empreitada hermenêutica, sendo impossível se cogitar de qualquer tarefa
interpretativa sem que seja lido o texto e compreendido o sentido das palavras
empregadas, que acaba sendo um limite para a atribuição de sentido ao texto.
Ocorre que não raro as palavras possuem mais de um sentido, o que pode conduzir
a interpretações diferentes. Outro fator passível de gerar dificuldades hermenêuticas
é o sentido semântico das orações que compõem o texto normativo. Por estes
motivos, este método não pode ser utilizado isoladamente, fazendo-se necessário
a conjugação com os demais critérios hermenêuticos.
Através do critério
lógico ou sistemático de interpretação, o texto normativo objeto da atividade
hermenêutica é analisado em uma perspectiva macro, em conjunto com outros
dispositivos do mesmo diploma legislativo no qual se insere, com outras leis do
ordenamento jurídico, bem como com a Constituição. É o reconhecimento de que a
norma objeto da interpretação não esta isolada, mas integra um sistema.
Eventuais contradições ou conflitos entre as normas (antinomia de normas) devem
ser resolvidos pelos critérios da hierarquia (norma com status superior precede norma de nível inferior), da especialidade
(norma especial precede norma geral) e da temporalidade (norma posterior
precede norma anterior), conforme se extrai do artigo 2º, §1º, da LINDB.
Por critério histórico
entenda-se a investigação dos antecedentes históricos relacionados ao texto
normativo objeto da interpretação, seja mediante análise dos fatores que
levaram à edição do anteprojeto, ou os debates durante a tramitação do projeto
de lei, as alterações legislativas que a lei, já aprovada, sucessivamente
sofreu, etc.
Critério
comparativo é aquele que se utiliza de subsídios próprios do direito comparado,
das legislações estrangeiras, para conferir interpretação aos textos normativos
pátrios. Já o método teleológico, por fim, toma como base os fins sociais a que
a lei se destina, a promoção do bem comum, como se vê do artigo 5º da LINDB.
Nos séculos XVIII
e XIX, abandonou-se a ideia de que a interpretação se limitava a uma operação
quase mecânica de subsunção do fato à norma, concretizada em um silogismo
judicial, para vir à tona uma corrente doutrinária que rechaçava a
interpretação como lógica dedutiva, atribuindo maior relevância aos fins,
valores, interesses da sociedade quando da interpretação e aplicação do
direito. Com isso, era atribuído pouco valor aos comandos constantes das leis e
defendia-se uma ampla e irrestrita liberdade aos juízes para atribuírem
significados à lei. Estas foram as concepções sustentadas, na Alemanha, pela
jurisprudência dos interesses, defendidas, dentre outros, por Rudolf Von
Ihering, e a jurisprudência dos valores.
É bom de ver que
estas novas teorias a respeito da interpretação atribuíram uma nova função aos
julgadores, que passaram a ter o poder de produzir o direito independentemente,
e mesmo em sentido contrário da lei. Nestes termos, a função dos juízes migra de
um extremo – o da mera declaração da norma que já se encontrava pronta na lei –
ao extremo oposto, que defende a desvinculação dos juízes aos ditames da lei
quando da criação do direito.
No século XX, as
teorias antiformalistas deram lugar às teorias normativistas, tendo Hans Kelsen
como o maior expoente da nova corrente.
Com a queda do
dogma da identidade entre a lei e o direito, operada sobretudo pelo advento do
pós-positivismo, a teoria da interpretação evoluiu e passou a admitir que o
intérprete constrói a norma a partir de alguns elementos, sendo o texto da lei
apenas um deles, o seu ponto de partida. Torna-se imprescindível compreender
que o enunciado textual não apreende a norma, logo, esta não há de ser
descoberta nas entranhas daquele. A norma não se encontra ensimesmada no texto,
e não existe antes da empreitada interpretativa. Com efeito, não existe norma
em abstrato[3]
, mas apenas textos. As normas são frutos de uma outorga de sentido aos textos,
realizada pelos intérpretes após a análise do quadro fático[4] que lhe é subjacente e
reclama a sua concretização.
A atividade
jurisdicional, nestes termos, passa a significar a reconstrução[5] do sentido normativo das proposições e dos
enunciados fático-jurídicos. Assim sendo, o direito deixa de ser ditado apenas
pelo Parlamento e passa a ser construído pelo trabalho conjunto de legisladores
e juízes, que passam a atuar em complementação. Os membros do Judiciário
superaram a desconfiança institucional e social, deixando de apenas descobrir a
norma e tão somente declará-la, e assumiram a relevantíssima função de criação
do direito ao lado do legislador.
Neste cenário de
dissociação entre texto e norma jurídica, sendo esta decorrente da outorga de
sentido atribuído pelo intérprete, a tarefa de interpretar passa a ser tido
como um procedimento lógico-argumentativo[6]. Antes de ser interpretado
e aplicado, o texto da lei é apenas um aglomerado de signos linguísticos que
aprisionam uma multiplicidade de significados possíveis[7], a depender da
equivocidade e plurissignificatividade do enunciado linguístico[8]. Incumbe ao intérprete o
mister de individualizar estes possíveis significados, atribuindo sentido ao
texto e possibilitando sua incidência no caso concreto, agora sob a veste de
norma jurídica.
Segundo a teoria
estruturante do direito, defendida por Friedrich Müller:
“[…]
é parte constitutiva da norma o âmbito normativo, isto é, o conjunto parcial de
todos os fatos relevantes (âmbito fático) como elemento que sustenta a decisão
jurídica como direito. Assim sendo, a antiquíssima dicotomia entre ‘Ser
e/contra Dever-Ser’ finalmente é superada do ponto de vista pragmático e
operacional. A ‘norma jurídica’ torna-se, dessa forma, um conceito complexo,
composto do âmbito normativo e do programa normativo (isto é, do resultado da
interpretação de todos os dados linguísticos). ‘Concretização’ da norma não
significa tornar ‘mais concreta’ uma norma jurídica geral, que já estaria no
texto legal. A concretização é, realisticamente considerada, a construção da
norma jurídica no caso concreto. A norma jurídica não existe, como vimos, ante
casum, mas só se constrói in casu. A norma é a formulação geral da decisão
jurídica; a formulação individual (isto é, o teor da decisão) chama-se norma de
decisão (que é também um texto)”[9].
Diante desta
constatação da necessidade de incidência da realidade dos fatos[10] no ato de concretização
da norma – é dizer, de seu aspecto pragmático - a doutrina especializada passou
a sustentar a superação do método interpretativo sustentado pela hermenêutica
clássica, fracionado entre atos sequenciais de compreensão, interpretação e
aplicação, pela concentração destas etapas em um único ato, utilizando-se dados
da filosofia da linguagem[11], especial após o
reconhecimento do linguistic turn
anunciado, entre outros, por Heindegger e Gadamer. Neste sentido:
“[…]
não há interpretação fora da história, logo, não há uma compreensão originária
da norma e, posteriormente, uma aplicação dela, o que existe é um momento único
em que ocorre a interpretação e a aplicação (interpretar já é aplicar!)
suscitado pela condição do intérprete em um processo circular com a tradição do
mesmo texto”[12].
Ao decidir os
processos que lhes são postos, portanto, o juiz deverá complementar o trabalho
do legislador, mediante a interpretação do texto por este produzido.
Inegavelmente, nesta empreitada interpretativa, os juízes gozam de certa margem
de liberdade para a definição dos significados possíveis ao texto. Mas esta
liberdade não pode ser ilimitada[13], sob pena de se admitir o
exercício abusivo do poder, ou mesmo o cometimento de arbitrariedades, o que se
revela incompatível com o paradigma do Estado Democrático de Direito. Surge,
nestes termos, o dever do Estado-juiz de justificar as suas escolhas, apresentando,
de forma argumentativa, as razões que embasam a individualização e a valoração
atribuída ao texto da lei.
Realizado o
processo interpretativo para a atribuição de sentido à norma, é possível que se
chegue aos seguintes resultados: i.) Declarativo: ocorre nos casos em que a
norma significa exatamente o que está escrito no texto normativo, como no caso
do artigo 1.009 do CPC que possui a seguinte redação: “Da sentença cabe
apelação”;
ii.) Restritivo: se
passa nos casos em que o verdadeiro sentido da norma é mais restritivo do que consta
no texto normativo. Nestas hipóteses se afirma que o texto da lei disse mais do
que deveria, razão pela qual a norma, como resultado final da interpretação, deve
ter alcance reduzido. Um exemplo dessa hipótese é o que se passa com o inciso I
do artigo 345 do CPC, segundo o qual não incidiria o efeito material da
revelia, previsto no artigo 344, se “havendo pluralidade de réus, algum deles
contestar a ação”. Ocorre que o código, ao disciplinar o litisconsórcio
(instituto processual que corresponde à pluralidade de partes) prevê no artigo
117 que estes devem ser tratados de forma independente, como litigantes
distintos, em sua relação com a parte adversa, salvo “no litisconsórcio
unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros,
mas os poderão beneficiar”. Vejam, portanto, que a interpretação sistemática
conduz à conclusão de que o legislador disse mais do que deveria no inciso I do
artigo 345 ao generalizar, dando a entender que a hipótese aplica-se a todas as
espécies de litisconsórcio, razão pela qual deve ser atribuído a este
dispositivo (artigo 345, I, CPC) um alcance reduzido;
iii.) Extensivo: verifica-se
nas situações em que o verdadeiro sentido da norma é mais amplo do que consta
do texto normativo. Ou seja, o texto da lei disse menos do que deveria, devendo
a norma ter o seu alcance ampliado, alargado. Um exemplo dessa hipótese é o
fenômeno da reconvetio reconventionis,
ou seja, reconvenção da reconvenção. Explico: no momento oportuno desta obra
veremos que a reconvenção é um dos meios típicos de resposta do réu. O que nos
importa neste momento é investigar se seria cabível a interposição da
reconvenção em face do sujeito processual que também se utilizou da
reconvenção. No capítulo do código que trata da reconvenção, resumido ao artigo
343, não há previsão expressa nesse sentido. Mas pela leitura conjugada dos
artigos 318, §ú (que afirma a aplicação subsidiária do procedimento comum aos
procedimentos especiais, ou seja, pelo fato de que nos procedimentos especiais
apenas se ditam regras distintas daquelas constantes do procedimento comum) e
702, §6º (que permite, na ação monitória, a utilização da reconvenção, mas veda
a reconvenção da reconvenção) é possível sustentar, sem dúvidas, o cabimento da
reconvenção da reconvenção no procedimento comum, por meio de uma leitura a contrário sensu deste último
dispositivo, o que resulta em uma ampliação das disposições constantes no
artigo 343; e
iv.) Ab-rogante: ocorre
nos casos em que o dispositivo não pode ser aplicado, seja por
inconstitucionalidade (plano da validade – vício de nulidade) ou por revogação
(planos da existência ou eficácia, a depender se a revogação se deu de modo
expresso ou tácito, respectivamente).
[1] A própria noção de função
jurisdicional era reduzida à mera declaração da norma intrínseca à lei.
[2] “O jurista, no exercício de sua
profissão, deveria saber apenas a lei, em seu formalismo tecnicista. O conteúdo
(matéria) da lei não importa ao jurista, que sobre ele deverá abster-se de
fazer considerações de ordem “política”, de justiça (da decisão do legislador),
de adequação à realidade social. Basta, simplesmente, saber que a lei cumpriu o
procedimento legislativo previsto, preenchendo todas as fases necessárias para
seu advento. Os domínios da realidade tornam-se irrelevantes e dele o Direito
se desvinculava” (TAVARES, André Ramos. Fronteiras da hermenêutica constitucional. São
Paulo: Ed. Método, 2006, p. 40).
[3] “Mais do que nunca, mesmo nos
países de tradição ‘românico-germânica’, prega-se a imprescindibilidade da
interpretação do direito para seu conhecimento derradeiro. É a afirmação que a
cada dia ganha mais adeptos a de que a norma jurídica é o texto da lei
interpretado e aplicado à luz dos casos concretos. Não há, nessas condições,
direito sem interpretação e sem aplicação concreta. Interpretação e aplicação
são, na realidade, uma só operação, analisada em dois momentos diversos”
(BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um
terceiro enigmático. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 17).
[4] “(...) para a elaboração da norma
jurídica, para sua construção com base no caso jurídico e nos textos
normativos, o jurista tanto necessita de dados linguísticos como também de
dados reais – essa é a realidade da atividade cotidiana de tomada de decisões
jurídicas” (MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. Trad. Peter
Naumann e Eurides Avance de Souza. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, p. 291).
[5] "o essencial é que o Direito
não é meramente descrito ou revelado, mas reconstruído a partir de núcleos de
significado de dispositivos normativos que, por sua vez, precisam ser
conectados com elementos factuais no processo de aplicação. O material normativo,
assim, não é totalmente, mas apenas parcialmente dado" (Humberto Ávila.
Segurança jurídica – Entre permanência, mudança e realização no direito
tributário. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 138)
[6] A empreitada hermenêutica deve
seguir as normas da lógica, uma vez que, apesar de a interpretação e a
aplicação do Direito não poderem ser realizadas puramente pela lógica formal,
não podem fugir a regras como o respeito das conclusões às premissas; e seguir
as normas da argumentação, pois a significação construída precisa estar
fundamentada, é preciso se convencer da adequação às regras impostas pelo
sistema jurídico, pela lógica e pela linguagem, além, é claro, de convencer da
adequação da norma jurídica às circunstâncias do caso concreto.
[7] De acordo com Friedrich Müller, o
texto “[…] não oferece mais que um quadro para uma série de possibilidades
decisórias logicamente equivalentes” (MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. Trad. Peter Naumann e Eurides
Avance de Souza. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, p. 30).
[8] Com efeito, a liberdade na
interpretação jurisdicional será tanto maior quanto mais vagos forem os termos
constantes do texto normativo. Os graus de vaguidade (ou de indeterminação)
conduzem o julgador a perquirir, com mais ou menos profundidade e extensão, o
significado do texto normativo, atribuindo-lhe cargas de conteúdo valorativo,
na medida em que for necessário o preenchimento do conteúdo semântico dos
conceitos, a fim de que possa encontrar uma solução – a melhor – para o caso
concreto em julgamento. Para realizar o mencionado preenchimento do conteúdo
semântico do texto normativo, o juiz reconhece um feixe de opções (= soluções)
possíveis e conclui por apenas uma. Neste sentido, Humberto Theodoro Junior
afirma que “todas as leis de direito são de certa forma dotadas de certa
imprecisão, cujo grau pode variar, mas cuja presença nunca poderá ser evitada.
O que varia é, pois, o volume da indeterminação, nunca a sua presença.”
(THEODORO JUNIOR, Humberto. Repercussão geral do Recurso Extraordinário (Lei nº
11.418) e Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (Lei nº 11.417). in:
Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, nº 48, 2007, p. 106).
[9] MÜLLER, Friedrich. Teoria
estruturante do direito. Trad. Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. 3. ed.
São Paulo: Ed. RT, p. 291.
[10] “(...) há muito tempo já se diz,
no âmbito do civil law, que o raciocínio do juiz não se identifica com o
silogismo, em que o sistema seria a premissa maior; os fatos, a menor; e a
conclusão, a decisão propriamente dita. Não há como ser
de outro modo. O raciocínio jurídico começa nos fatos, que já são, todavia,
compreendidos e qualificados à luz do conhecimento que tem o sujeito a respeito
do direito” (WAMBIER, Teresa Arruda
Alwim. Interpretação da
lei e de precedentes: civil law e common law. Disponível em:
https://turma9f.files.wordpress.com/2012/02/interpretac3a7c3a3o-e-precedentes-teresa.pdf;
Acessado em: 13/07/2015); “o neopositivismo rejeita o afastamento da norma à
realidade, eis que para sua construção é imprescindível um dado de realidade
(do mundo empírico ou do mundo das ideias). No que concerne, em específico, à
‘aplicação’ da norma aos casos concretos, em virtude da atividade
jurisdicional, constata-se que esta não se dá isoladamente, uma vez que se faz
necessária a interpretação do denominado ‘programa normativo’ e do contexto dos
fatos envolvidos no caso concreto (CIMARDI, Cláudia Aparecida. A jurisprudência
uniforme e os precedentes no Novo Código de Processo Civil brasileiro. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 37).
[11] Segundo Friedrich Müller, “todo
trabalho jurídico ocorre dentro da linguagem: é uma forma especial de
linguagem, um conjunto específico de jogos de linguagem” (MÜLLER, Friedrich.
Teoria estruturante do direito. Trad. Peter Naumann e Eurides Avance de Souza.
3. ed. São Paulo: Ed. RT, p. 291).
[12] ABBOUD, Georges. Processo
constitucional brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
Livro eletrônico
[13] “De fato, o reconhecimento de que
é intrínseco em todo ato de interpretação certo grau de criatividade – ou, o
que vem a dar no mesmo, de um elemento de discricionariedade e assim de escolha
-, não deve ser confundido com a afirmação de total liberdade do intérprete.
Discricionariedade não quer dizer necessariamente arbitrariedade, e o juiz,
embora inevitavelmente criador do direito, não é necessariamente um criador
completamente livre de vínculos” (CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores?
Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1992, p. 23-24).
