Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
O artigo 1º da lei 12.016 de 2009 afirma ser possível a concessão do Mandado de Segurança se “qualquer pessoa, física ou jurídica”, sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la. A lei antiga falava em "alguém".
A Constituição não faz qualquer restrição, razão pela qual deve ser empreendida uma interpretação extensiva ao dispositivo, de modo a incluir os entes despersonalizados[6], como a massa falida, o espólio, a herança jacente, o condomínio, as sociedades de fatos e os órgãos públicos. A legitimidade ativa inclui, ainda, os estrangeiros, domiciliados ou não no Brasil[7].
O artigo 3º da lei 12.016 de 2009 trata da hipótese da legitimidade ativa do titular de direito decorrente. Poderá este terceiro impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, desde que o seu titular seja notificado judicialmente e permaneça inerte, dentro de 30 dias[8].
Há intensa divergência[9] doutrinária e jurisprudencial a respeito da legitimidade passiva no Mandado de Segurança, sendo possível elencar as seguintes posições:
i. Segundo Botelho de Mesquita, não haveria réu no Mandado de Segurança em razão desta ação constitucional possuir natureza política;
ii. Para Hely Lopes Meireles e Vicente Greco Filho somente a autoridade coatora seria legitimada para atuar no polo passivo da demanda. O STJ não adota este entendimento[10].
iii. Segundo Bueno de Vidigal seriam legitimados passivos a autoridade coatora e a pessoa jurídica de direito público a qual esteja vinculada, em litisconsórcio.
iv. Para Sérgio Ferraz, apenas a pessoa jurídica de direito público seria parte legitimada a atuar como demandada, incumbindo à autoridade coatora apenas prestar informações, colaborando com o juízo. A pessoa jurídica seria citada, enquanto a autoridade coatora intimada.
v. A pessoa jurídica de direito público seria a parte demandada, enquanto a autoridade coatora atuaria como sua representante, recebendo a citação em seu nome. Consiste em uma hipótese excepcional de capacidade postulatória e de representação legal da pessoa jurídica direito público[11].
Como se extrai da interpretação sistemática dos artigos 7º, 6º e 9º, a autoridade coatora não é parte da demanda, mas um “longa manus” da pessoa jurídica direito público, que é a parte. Assim, a pessoa jurídica de direito público a que pertence a autoridade coatora é a verdadeira parte passiva no mandado de segurança, pois suportará os efeitos da sentença, ao passo que a participação daquela se restringe à apresentação das informações e ao cumprimento da segurança concedida liminarmente ou na sentença.
De acordo com o parágrafo terceiro do artigo 6º, entende-se por autoridade coatora o agente que prática o ato impugnado, ou aquele que detém poder decisório sobre o ato. A doutrina, no entanto, afirma que o agente que apenas executa o ato, sem qualquer influência sobre o mesmo, não há de ser tudo como autoridade coatora. O STJ, no entanto, entende que este agente que tão somente executa o ato também é autoridade coatora, atribuindo uma Interpretação literal ao artigo 6º, § 3º da lei 12.016/2009[12].
Correção da ilegitimidade passiva
Havendo equívoco na indicação do polo passivo pelo demandante, diante da complexidade de identificação da autoridade coatora no caso concreto, pode o vício ser sanado, em homenagem à instrumentalidade do processo e à economia processual.
Há, no entanto, divergência a respeito da justificativa da correção:
i. Teoria da encampação - aplicada nos casos em que o integrante do polo passivo do Mandado de Segurança exerça o direito de defesa, defendendo o mérito do ato impugnado, desde que haja vínculo hierárquico entre ele e a correta autoridade coatora e seja mantida a competência absoluta do juízo[13].
ii. correção de ofício do vício pelo juízo, desde que o agente indicado equivocadamente pertença à mesma pessoa jurídica de direito público que a autoridade coatora, pois não haveria alteração do réu, na medida em que o demandado, como vimos, é o ente público e não a autoridade coatora, que somente presta informação para auxiliar o juízo.
Na jurisprudência essa segunda possibilidade de sanabilidade é controvertida, ora sendo inadmitida[14] a correção do vício por emenda à petição inicial do Mandado de Segurança ora se admitindo[15] a correção do vício quanto à legitimidade da parte.
Capítulo “Mandado de Segurança” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira
Em regra, somente a pessoa jurídica de direito público possui legitimidade para recorrer, não se exigindo informações prestadas pela autoridade coatora. Essa já era a orientação consolidada na jurisprudência[16].
Com a nova legislação, ocorreu uma extensão à autoridade coatora, nos termos do artigo 14, § 2°, em virtude do interesse recursal que ela pode possuir, em virtude de poder vir a ser responsabilizada em regresso pela pessoa jurídica. Sobre o ponto, o STJ admitia que a autoridade coatora interpusesse recurso, na condição de terceiro, desde que fosse demonstrado o interesse recursal[17].
Registre-se que, como o recurso é um ato de postulação, a autoridade coatora, diferentemente do que ocorre nos casos em que ela apenas presta informações, precisará de advogado, já que ela não possui capacidade postulatória. Pela mesma lógica, deverá a autoridade coatora recolher as custas do recurso, pois não há regra excludente de sua incidência.
O artigo 24 da lei 12.016 de 2009 faz remissão expressa aos artigos 46 a 49 do Código de Processo Civil de 1973, equivalente aos artigos 113 a 118 do CPC de 2015, que tratam das hipóteses de litisconsórcio.
Referida lei trouxe previsão inédita no parágrafo 2º do artigo 10, admitindo o ingresso de litisconsorte ativo posterior, a chamada intervenção litisconsorcial ativa, desde que respeitado o limite temporal do "despacho da petição inicial", devendo ser esta expressão do texto legal entendida como o despacho liminar positivo, como o fez o legislador do Código Civil, em seu artigo 202, I.
Registre-se que há divergência em sede doutrinária a respeito da constitucionalidade dessa modalidade de intervenção, pois o litisconsorte que requer seu ingresso no feito estaria, mesmo que potencialmente, salvo na hipótese de unitário, escolhendo o juízo em que iria demandar, em nítida ofensa ao princípio do juiz natural.
Outros entendem que a análise quanto a sua constitucionalidade não pode se dar abstratamente, mas em casa caso concreto, para que se empreenda à análise da confrontação com outros princípios constitucionais, como a efetividade da tutela jurisdicional e a isonomia.
A jurisprudência entende que não se deve admitir a intervenção de terceiros no procedimento do mandado de segurança, por incompatibilidade com sua celeridade e simplicidade procedimental[18]. Há, no entanto, decisões do STJ que admitem a intervenção de assistentes e “amicus curiae” nos mandados de segurança, como no julgamento, respectivamente, do Recurso Especial n.º 616485/DF e do Agravo Regimental no Mandado de Segurança (AgRg no MS) n.º 12.459/DF, pelo Superior Tribunal de Justiça.
A atuação do Ministério Público no procedimento do Mandado de segurança se dá após esgotado o prazo que dispõe a autoridade coatora para prestar informações, conforme veremos adiante.
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