Em primeiro lugar, salienta-se que a teoria da perda de uma chance
trata-se de uma teoria inspirada na doutrina francesa (perte d’une
chance). Segundo esta teoria, se alguém, praticando um ato ilícito, faz
com que outra pessoa perca uma oportunidade de obter uma vantagem ou de
evitar um prejuízo, esta conduta enseja indenização pelos danos
causados. Em outras palavras, o autor do ato ilícito, com a sua conduta,
faz com que a vítima perca a oportunidade de obter uma situação futura
melhor.
A teoria da perda de uma chance é adotada no Brasil? SIM, esta teoria
é aplicada pelo STJ que exige, no entanto, que o dano seja REAL, ATUAL e
CERTO, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade,
porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade
civil, em regra, não é indenizável (REsp 1.104.665-RS, Rel. Min. Massami
Uyeda, julgado em 9/6/2009).
Em outros julgados, fala-se que a chance perdida deve ser REAL e
SÉRIA, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de
concorrer à situação futura esperada (AgRg no REsp 1220911/RS, Segunda
Turma, julgado em 17/03/2011).
O dano resultante da aplicação da teoria da perda de uma chance é considerado dano emergente ou lucros cessantes?
Trata-se de uma terceira categoria. Com efeito, a teoria da perda de
uma chance visa à responsabilização do agente causador não de um dano
emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre
um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição
mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato
ilícito praticado. (STJ. 4ª Turma, REsp 1190180/RS, Rel. Min. Luis
Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010). Aplica-se a teoria da perda de
uma chance ao caso de candidato a Vereador que deixa de ser eleito por
reduzida diferença de oito votos após atingido por notícia falsa
publicada por jornal, resultando, por isso, a obrigação de indenizar.
(STJ. 3ª Turma, REsp 821.004/MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em
19/08/2010)
O simples fato de um advogado ter perdido o prazo para a contestação
ou para a interposição de um recurso enseja indenização pela aplicação
desta teoria?
NÃO. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por
condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à
incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a
teoria da “perda de uma chance” devem ser solucionadas a partir de uma
detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo,
eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Vale dizer, não
é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como
no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua
automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma
chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade –
que se supõe real – que a parte teria de se sagrar vitoriosa. (STJ. 4ª
Turma, REsp 1190180/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
16/11/2010)
A teoria da perda de uma chance pode ser aplicada nas relações de direito público?
SIM, existem alguns Ministros do STJ que defendem que a teoria da
perda de uma chance poderia ser aplicada também nas relações entre o
Estado e o particular. Nesse sentido: Min. Mauro Campbell Marques e Min.
Eliana Calmon.
Perda de uma chance e erro médico
A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para
a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico na
hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais
de cura de paciente que venha a falecer em razão da doença tratada de
maneira inadequada pelo médico (STJ. 3ª Turma. REsp 1.254.141-PR, Rel.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012).
Finalmente, tem direito a ser indenizada, com base na teoria da perda
de uma chance, a criança que, em razão da ausência do preposto da
empresa contratada por seus pais para coletar o material no momento do
parto, não teve recolhidas as células-tronco embrionárias. STJ. 3ª
Turma. REsp 1.291.247-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado
em 19/8/2014 (Info 549).
Por Flávia T. Ortega
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