Da Gratuidade da Justiça

 Capítulo “Da Gratuidade da Justiça” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira 

Como mecanismo apto a concretizar o acesso à justiça substancial e eliminar o obstáculo econômico, o Código de Processo Civil disciplina a partir do artigo 98 o benefício da gratuidade de justiça à pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira[2], com insuficiência[3] de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios. O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos (artigo 10, lei 1060/50 e 99, §6º, CPC).

De acordo com o parágrafo 1º do artigo 98 do Código de Processo Civil, a gratuidade da justiça compreende as taxas ou as custas judiciais (inciso I); os selos postais (inciso II); as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios (inciso III); a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse (inciso IV); as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames considerados essenciais (inciso V); os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira (inciso VI); o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução (inciso VII); os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório (inciso VIII); e os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido (inciso IX).

A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento. Também é possível que o juiz, atendendo as peculiaridades da causa, conceda o parcelamento das despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.

A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais, pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência e pelas multas processuais que tenham sido impostas em razão de sua atuação no processo, até mesmo para que não seja estimulada a prática de atos lesivos à lealdade processual e à efetividade da jurisdição pelos beneficiários.

Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

O custeio de emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido, pode se dar com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado ou com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça.

Havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais[4], a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 dias, manifestar-se sobre esse requerimento. Perceba-se, no entanto, que tal dúvida não obsta à prática do ato, presumindo-se a manutenção da situação de impossibilidade de arcar com os custos, sem prejuízo do sustento do beneficiário e de sua família.

O pedido de gratuidade da justiça não suspende o processo e pode ser formulado a qualquer tempo, como na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso, por petição simples, se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, inclusive oralmente em audiência. Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.

Para a concessão do benefício da gratuidade de justiça basta a alegação de insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, presumindo-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural, não havendo impedimento à concessão do benefício o fato dele estar assistido por advogado particular[5]. Sendo afastada a presunção, a parte requerente deve ser intimada para comprovar a hipossuficiência econômica[6].

Em relação à pessoa jurídica, exige-se a efetiva demonstração da impossibilidade no custeio das despesas processuais. Nesse sentido, o Enunciado n.º 481 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça afirma que “faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”.

O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos (artigo 5º, lei 1060/50, “a contrário sensu” e artigo 99, §2º, CPC).

Deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos (princípio da eventualidade), sob pena de preclusão, como na contestação[7] (artigo 337, XIII, CPC), na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso. Trata-se de hipótese de contraditório diferido.

Se necessário, pode o juiz determinar a produção de provas para fins de definição pela manutenção ou revogação do benefício de gratuidade de justiça. Sendo revogado o benefício, a parte arcará com as despesas processuais que tiver deixado de adiantar e pagará, em caso de má-fé, até o décuplo de seu valor a título de multa, que será revertida em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal e poderá ser inscrita em dívida ativa.

Contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revogação caberá agravo de instrumento (artigo 1015, V, CPC), vez que, na sendo o objeto principal do pedido, será decidida por decisão interlocutória, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual caberá apelação.

Qualquer que seja o recurso, o recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso. Confirmada a denegação ou a revogação da gratuidade, o relator ou o órgão colegiado determinará ao recorrente o recolhimento das custas processuais, no prazo de 5 dias, sob pena de não conhecimento do recurso.

Sobrevindo o trânsito em julgado de decisão que revoga a gratuidade, a parte deverá efetuar o recolhimento de todas as despesas de cujo adiantamento foi dispensada, inclusive as relativas ao recurso interposto, se houver, no prazo fixado pelo juiz, sem prejuízo de aplicação das sanções previstas em lei. Não efetuado o recolhimento, o processo será extinto sem resolução de mérito, tratando-se do autor, e, nos demais casos, não poderá ser deferida a realização de nenhum ato ou diligência requerida pela parte enquanto não efetuado o depósito.

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[2] O artigo 2º da lei 1.060/50 exigia que o beneficiário tivesse residência no país, mas tal exigência não mais subsiste, uma vez que o artigo 2º da referida lei foi revogado pelo Código de Processo Civil de 2015.

[3] Na vigência do artigo 2º da lei 1.060/50 constava a delimitação da expressão “insuficiência de recursos”, assim entendida a situação do pretenso beneficiário não conseguir arcar com o pagamento das despesas processuais sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família. Em que pese tal dispositivo ter sido revogado pelo Código de Processo Civil de 2015, tal ideia deve ser mantida.

[4] Curiosa a determinação da competência a juízo distinto daquele onde tramita o processo onde se concedeu o benefício da gratuidade de justiça. Ao que parece, a intenção seria evitar confusão ou tumulto processual.

[5] REsp 1.153.163/RS, 3ª Turma, STJ.

[6] AgRg no AREsp 257.029/RS, 2ª Turma, STJ.

[7] No sistema processual regido pelo Código de Processo Civil de 1973, havia um incidente processual específico para a impugnação à gratuidade de justiça, que se formava em autos próprios.

Teoria do processo cooperativo

 

Teoria do processo cooperativo

 

A mais moderna dentre as teorias é aquela que verifica uma perspectiva cooperativa no processo. Conforme estudado quando do princípio da cooperação, o modelo cooperativo de processo se situa entre os tipos de processo adversarial e inquisitorial. Enquanto naquela a força de tração do processo se situava em poder das partes, neste incumbia ao Estado a condução do processo.

O modelo cooperativo de processo prima por uma equitativa distribuição das funções dos sujeitos processuais: partes e juiz. Dessa forma, seria necessário rever a tradicional configuração triangular do processo, na qual o Estado-juiz assume uma posição de supremacia em relação às partes.

O contraditório, lido sob as lentes da efetiva participação das partes na construção da tutela jurisdicional é o responsável pela inclusão do fator democrático em relação ao processo, de modo a lhe atribuir legitimidade.

O Código de Processo Civil de 2015 parece ter adotado tal modalidade de processo, ao prever, exemplificativamente, a possibilidade de negócio jurídico processual e a viabilidade de a própria parte, por intermédio de seu advogado, efetuar a intimação da parte contrária, de modo que o processo possa avançar em direção ao exercício da jurisdição.

Diante de todo o exposto, é possível que venhamos a concluir que o processo deve ser tido como relação jurídica de natureza processual, autônoma em relação ao direito material, de natureza pública, trilateral, dinâmica e complexa, que se desenvolve em observância ao contraditório e de modo cooperativo.

Teoria do processo como entidade complexa

 

Teoria do processo como entidade complexa

 

Trata-se de teoria destinada a conciliar os conceitos de relação jurídica processual e de contraditório, resgatando o valor conceitual daquela, relegada pela teoria de Elio Fazzalari. Segundo Cândido Rangel Dinamarco, o processo seria uma entidade complexa, formada por diversos elementos, sendo o procedimento animado pela relação jurídica processual[1].

Dessa forma, a teoria do processo como relação jurídica processual teria absorvido, mais uma vez, as concepções de seus críticos, de modo a que o processo fosse entendido tanto por uma perspectiva extrínseca como por uma perspectiva intrínseca.

Por perspectiva extrínseca se deve entender o olhar externo do observador, o que faz com que o processo seja entendido como um procedimento que se desenvolve em contraditório para o exercício da jurisdição. Em contrapartida, a perspectiva intrínseca demanda análise interna do objeto, sendo o processo entendido como relação jurídica processual que se desenvolve de modo dinâmico entre as partes, gerando poderes, deveres, faculdades, ônus e sujeições.

Dessa forma, o processo seria entendido como uma relação jurídica processual animada ou desenvolvida em observância ao contraditório.

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[1] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 162-163.

Teoria do processo como instituição

 

Teoria do processo como instituição

 

Segundo James Guasp e Eduardo Couture, o processo também já foi tido como instituição, entendida como padrão de comportamento situado acima da vontade das partes e que a condiciona. As situações em que a regulamentação jurídica se dá após a padronização de comportamento pela própria sociedade, em razão da importância da questão, seria denominada instituição.

É o que se passa, por exemplo, com o casamento. Antes mesmo de ser disciplinado pelo direito, o casamento já existia no mundo dos fatos e era praticado na sociedade. Em razão de sua elevada importância para a sociedade e para o Estado, o casamento foi inserido no ordenamento jurídico. É tradicional a afirmação de que o casamento é uma instituição, e esta é a justificativa. O mesmo teria acontecido com o processo.

Mas prevalece o entendimento no sentido de que a qualificação como instituição não interessa ao direito, mas à sociologia, pois diz respeito ao vínculo relacionado à sociedade, antes mesmo de sua regulamentação jurídica. Por tal razão, essa teoria não exerce qualquer influência na forma como se vê o processo atualmente, possuindo apenas relevância histórica.

Teoria do processo como procedimento em contraditório

 

Teoria do processo como procedimento em contraditório

 

Elio Fazzalari, criador de tal teoria, baseia-se na ideia de módulo processual, para dizer que o procedimento é a sucessão de atos interligados de maneira lógica e regidos por determinadas normas, sendo que o posterior, também regido por normas, dependerá do anterior, e entre eles se formará um conjunto logico com um objetivo final, sendo imprescindível a participação das partes em contraditório, de modo a influenciar na formação de convencimento do juízo.

Surge uma nova teoria que afirma que a mola propulsora do processo não é a relação jurídica processual, mas o contraditório, de modo a que seja permitida a participação das partes em contraditório em relação a cada um dos atos praticados. Tal teoria desloca a análise do processo partindo do contraditório, não da relação jurídica, pois esta, sem contraditório, seria inócua.

Como consequência, rompe também com os antigos paradigmas epistemológicos de processo e procedimento, em que o primeiro era caracterizado como instrumento de composição dos litígios em juízo, por meio de uma relação jurídica processual, e o segundo era considerado aspecto formal de exteriorização do processo. A partir de tal teoria, processo passa ser entendido como uma espécie de procedimento, no qual seja assegurada a participação, em contraditório, dos destinatários finais.

À luz dessa teoria, o procedimento se caracteriza como uma sequência de atos pré-ordenados por força de lei, preparatórios de um ato final, cujo objetivo é a consecução de determinado fim jurídico. Já́ o processo se configura como espécie complexa de procedimento, regulado de modo a admitir a participação de todos os sujeitos, cujas esferas jurídicas seriam atingidas pelos efeitos produzidos em decorrência do ato final.

Conclui-se, assim, que o processo se caracteriza como o procedimento realizado em contraditório, de modo que tal garantia processual passa a ser tida como um requisito de existência e de validade do processo.

Teoria do processo como situação jurídica

 

Teoria do processo como situação jurídica

 

O jurista alemão James Goldschmidt, como principal crítico da teoria da relação jurídica, inaugurou a teoria do processo como situação jurídica. Afirmava o autor que o processo não há de ser considerado como uma série de atos isolados, mas como um complexo de atos encaminhados a um mesmo fim.

Não se trataria de uma relação jurídica entre os sujeitos, sendo o processo composto por uma série de situações jurídicas ativas, como os poderes, ônus, faculdades e direitos, aptos a provocar sujeição e deveres aos sujeitos passivos da relação. Daí se afirmar que a relação jurídica processual criaria em relação aos seus sujeitos sucessivas situações jurídicas no decorrer do procedimento, que se alternavam nas posições ativa e passiva.

Ocorre, porém, que quase todas as críticas foram absorvidas pelos defensores da teoria do processo como relação jurídica, de modo que a compreensão atual da relação jurídica processual não é mesmo estática, mas dinâmica, tendo sido acolhidas as percepções de Goldschmidt.

Teoria do processo como quase-contrato

 

Teoria do processo como quase-contrato

 

Com a evolução da ciência jurídica, desenvolveram-se em meados do século XIX outras categorias para além do contrato e do delito, até então as únicas categorias do Direito. Dessa forma, foram criadas as classificações de quase-delito e quase-contrato, para que fossem incluídas as categorias jurídicas que não se enquadrassem, precisamente, no conceito de contrato e de delito.

Nesse contexto, o que se entende atualmente como processo foi retirado da categoria dos contratos, vez que não se trata de manifestação livre de vontade e envolve uma atuação do Estado, e incluída nessa categoria dos quase-contrato.

Naturalmente, a fragilidade do raciocínio não vigorou por muito tempo, mas é interessante para que se perceba o progressivo afastamento da concepção privatística em relação ao processo, preparando o terreno para a próxima teoria, na qual se deu o surgimento da ciência processual.

Teoria do processo como contrato ou contratualista

 

Teoria do processo como contrato ou contratualista

 

A partir das concepções de Ulpiano, no direito romano, o processo passou a ser analisado como uma manifestação contratual entre os séculos XVIII e XIX,, como uma forma de vinculação entre autor e réu, que assumiam obrigação, mediante a “litiscontestatio” (período do processo romano formular), de aceitarem a solução jurídica (chamada de fórmula) dada pelo magistrado.

Neste período o estabelecimento teórico e prático do Estado ainda era embrionário, de modo que não era viável a imposição da decisão judicial em contraponto à vontade das partes. Dessa forma, a “litiscontestatio” atuava como uma fundamentação da prevalência da sentença em relação às vontades dos litigantes. Daí que se afirmava ser a “litiscontestatio” uma modalidade de contrato judiciário, pois envolvia a participação do Estado-juiz.

Atualmente, tal teoria não gera qualquer influência na compreensão do processo, tendo apenas importância histórica. Com efeito, as partes se sujeitam às decisões judiciais em razão de a jurisdição consistir em uma das funções do Estado, que por sua vez decorre de sua soberania. Recorde-se que um dos escopos da jurisdição é o político, de modo a afirmar o poder político do Estado, ao resolver de modo adjudicado o conflito de interesse.

Teoria imanentista, civilista ou procedimentalista do processo

 

Teoria imanentista, civilista ou procedimentalista

 

Assim como se passou com a teoria imanentista em relação ao direito de ação, também em relação ao processo não se admitia a independência em relação ao direito material. Esta teoria é de uma época em que não existia a ciência processual como sendo autônoma. Lembrem-se que o direito de ação era tido como o próprio direito material que reagia à agressão ou ameaça de agressão em juízo.

Dessa forma, o que entendemos hoje como processo era estudado como sendo um instituto inserido no direito material, sendo estudado, àquela época, como manifestação do direito material em juízo. Havia uma nítida confusão do processo com procedimento, vez que apenas eram estudados os meios de implementar em juízo o direito material, ou seja, a sequência de atos que deveriam ser observada para a afirmação do direito material em juízo, quando violado.

Com o advento da ciência processual, e o reconhecimento de sua independência em relação ao direito material, tal teoria foi abandonada, possuindo apenas repercussão histórica.

Espécies de Ação

 

Espécies de Ação

 

A depender do pedido formulado na demanda (exercício em concreto do direito de ação), esta pode ser classificada como declaratória, constitutiva ou condenatória. Tal classificação também serve de parâmetro em relação à sentença, com a peculiaridade de que, nas sentenças, a classificação depende do resultado do processo, uma vez que a sentença de improcedência é sempre declaratória. A sentença de procedência pode ser meramente declaratória, constitutiva ou condenatória, como veremos no capítulo respectivo.

Nos termos dos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil, o juiz está limitado ao pedido formulado quando do exercício da jurisdição, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte ou proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Estes são os vícios de sentença “extra petita” e “ultra petita”. Há ainda o vício de sentença “citra petita”, assim entendida aquela na qual o juiz deixa de julgar um dos pedidos formulados.

Demanda declaratória é aquela na qual o demandante se limita a buscar o reconhecimento por sentença da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica, bem como da autenticidade ou da falsidade de um documento, ainda que tenha ocorrido a violação do direito, nos termos dos artigos 19 e 20 do Código de Processo Civil.

Considera-se constitutiva a demanda na qual se busca a criação, a modificação ou a extinção de certa relação jurídica, como se passa, respectivamente nas ações de adoção, de nulidade parcial de contrato e de divórcio.

Por fim, tem-se por condenatória a demanda na qual se objetiva a fixação de obrigação jurídica, seja de entrega de coisa, de fazer, de não-fazer ou de pagar quantia.

Elementos identificadores da Ação

 

Elementos identificadores da Ação

 

A demanda materializa o poder de ação e é composta por três elementos que servem para sua identificação. Tratam-se das partes, da causa de pedir e do pedido. Como será demonstrado a seguir, quando do estudo dos pressupostos processuais, para que o processo exista se faz necessário que alguém vá a juízo formulando pretensão em face de outrem, fundado em certos acontecimentos fáticos que ensejem a aplicação do direito.

É possível que a mesma demanda seja proposta mais de uma vez, ou que haja demandas que sejam assemelhadas, hipóteses que ensejam consequências processuais distintas. A conclusão a respeito da identidade ou da semelhança entre as demandas passa pela consideração a respeito dos elementos que a compõem.

O parágrafo 2º do artigo 337 do Código de Processo Civil é expresso em afirmar que “uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”. Havendo identidade entre as demandas, a consequência processual é a extinção da segunda demanda, seja em razão da litispendência ou da coisa julgada. O traço distintivo entre esses institutos, que serão analisados mais detidamente em outra oportunidade, é a situação jurídica da demanda originária, se está pendente de julgamento ou se já foi julgada.

Neste sentido os parágrafos 1º, 3º e 4º do artigo 337 do Código de Processo Civil estabelecem, respectivamente, que “verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada”, que “há litispendência quando se repete ação que está em curso” e que “há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado”.

Além da coisa julgada e da litispendência, a identidade entre as demandas também é pressuposto da perempção, disciplinada no parágrafo 3º do artigo 486, nestes termos: “se o autor der causa, por 3 vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito”.

Não sendo a hipótese de identidade entre as demandas (mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido), pode ser que as demandas sejam assemelhadas, por possuírem apenas alguns desses elementos iguais. Nestes casos, pode ser que haja conexão ou continência.

Nos termos do artigo 55 do Código de Processo Civil, “reputam-se conexas 2 ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir” e, segundo o artigo 56, “dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais”. Em havendo conexão ou continência, a consequência processual é a reunião dos processos perante o juízo prevento, para evitar o risco de decisões contraditórias, nos moldes dos artigos 58, 59 e 55, §3º do CPC.

Os elementos identificadores servem, também, para analisar a possibilidade de cumulação de demandas, seja do ponto de vista subjetivo ou objetivo. A cumulação subjetiva de demandas se dá pelos institutos do litisconsórcio (mais de um demandante ou mais de um demandado) ou da intervenção de terceiros. Dá-se, por sua vez, a cumulação objetiva nas hipóteses em que o mesmo processo trata a respeito de uma pluralidade de causa de pedir ou de pedido. Cada um desses itens será estudado adiante, em momento próprio.

Como adiantado, para que o processo exista é necessário que alguém retire o Estado-juiz da inércia, solicitando o exercício da jurisdição. Trata-se do demandante, aquele que propõe a demanda. A depender do tipo de procedimento, tal sujeito pode ser chamado de autor (tutela cognitiva), exequente (tutela executiva), recorrente (procedimento recursal) ou requerente (jurisdição voluntária).

Em regra, o demandante vai a juízo formulando pedido em face de outrem, o demandado, em outras palavras, aquele contra qual se formula a demanda. Há raras situações, no entanto, em que não há polo passivo na demanda, de modo que o processo se desenvolve sem demandado. São as chamadas ações necessárias, como a autofalência.

É clássico o embate acadêmico entre Chiovenda e Liebman a respeito da qualificação dos sujeitos que atuam no processo como parte. Com efeito, há quem atue no processo e não formule pedido ou pretensão a seu favor, nem contra ela se tenha formulado pedido ou pretensão em seu desfavor, de modo que não atuam como demandante nem demandado.

Segundo Chiovenda, tais sujeitos, como o assistente e o “amicus curiae”, não são partes, pois apenas demandante e demandado possuem tal qualificação jurídica. Liebman, ao seu turno, possuía uma posição mais ampliada, de modo a qualificá-los como parte.

Para solucionar tal impasse, e não gerar dificuldades terminológicas, a doutrina costuma diferenciar entre partes da demanda, ou apenas partes (demandante e demandado), e partes do processo (demais sujeitos, como o “amicus curiae”, que atuam na relação jurídica processual mas não são demandante nem demandado).

Pontue-se, ainda, que se entende por terceiro todo aquele que não é parte, em qualquer de suas qualificações. Veremos a seguir, nestas anotações, que em algumas situações o terceiro intervém no processo, quando passa a ser parte e, a depender da natureza da intervenção, serão partes da demanda (nomeação à autoria ou denunciação da lide) ou partes do processo (assistência simples ou “amicus curiae”).

A causa de pedir é o elemento da demanda que justifica, do ponto de vista fático, a pretensão manifestada perante o juízo, reclamando o exercício da jurisdição. Como será analisado adiante, quando do estudo da petição inicial, a causa de pedir é composta pelos fatos, que podem constituir o direito que o demandante afirma possuir (causa de pedir remota) ou justificar a necessidade da intervenção jurisdicional (causa de pedir próxima).

Em nosso ordenamento se adota a teoria da substanciação, de modo que o julgador toma em consideração a essência dos fatos apresentados, e não a forma como eles são qualificados juridicamente pelas partes, especialmente o demandante. Nesse contexto os provérbios “Da mihim facto dabo tibi jus” e “Juria novit curiam”, que significam, respectivamente, “me de os fatos que lhe dou o direito” e “a corte conhece o direito”.

O pedido é o último dos elementos identificadores da demanda, sendo o mais relevante deles. Percebam que os outros elementos se relacionam com o pedido, sendo considerados como partes aquele que formula pedido e aquele contra quem se manifesta pretensão, e como causa de pedir os fundamentos fáticos que justificam o pedido.

O pedido é tido como a pretensão formulada em juízo, sendo dividido em pedido imediato e mediato. Pedido imediato é a tutela jurisdicional solicitada. Com efeito, como estudamos quando da característica da inércia da jurisdição, vimos que o primeiro pedido, e que se faz sempre presente, é o requerimento pelo demandante para que o Estado exerça a função jurisdicional.

Já o pedido mediato é tido como a providência associada ao bem da vida (obtenção de vantagem jurídica no plano dos fatos), em geral de direito material, a que se busca proteção jurisdicional (resultado prático derivado do processo). Trata-se do mérito do processo, a justificar a tese da instrumentalidade do processo. Como estudado, o processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento para o exercício da jurisdição e, por meio dela, da afirmação do direito material.

Assim como se passa com a causa de pedir, também o estudo do pedido será complementado no capítulo da petição inicial, quando será abordado suas características de certeza e determinação, bem como a possibilidade de cumulação.

Condições da Ação

 

Condições da Ação

 

Como adiantado, as condições da ação são a legitimidade das partes e o interesse de agir (ou interesse processual).

Antes de analisarmos cada uma delas, cumpre-nos tratar da teoria da asserção (teoria “dela prospettazione” ou “in statu assertionis”), segundo a qual a presença das condições da ação deve ser objeto de consideração do juiz tendo como base as alegações, ou asserções, formuladas pelo autor na petição inicial, sem análise das provas eventualmente produzidas.

A análise das provas se relaciona com o julgamento do mérito. Conforme estudamos, a cognição se refere à análise do juiz quanto as alegações e provas produzidas no processo para formar seu convencimento e, com isso, julgar o mérito. Já quanto à presença das condições da ação não se faz necessário analisar as provas produzidas, mas exclusivamente as alegações do autor em sua petição inicial.

Nesse contexto, o juiz exerce um juízo hipotético de veracidade, tomando como verdadeiras todas as alegações lançadas pelo autor na petição inicial. Se nesta “cognição” superficial, ou sumária, o juiz entender por presentes as condições da ação, ele avançará ao mérito da demanda. Se, posteriormente, restar demonstrado a ausência de qualquer daqueles elementos (condições da ação) pela análise das provas produzidas, deve o juiz proferir decisão de mérito, rejeitando ao pretensão do demandante (julgando improcedente o pedido – artigo 487, I, CPC).

Somente na hipótese em que o juiz percebe, apenas pela análise das condições da ação, mediante “cognição” superficial, a ausência de legitimidade das partes ou de interesse de agir ensejará uma sentença terminativa, sem análise do mérito, com vistas a evitar o prosseguimento de atividade inútil por parte do Estado.

Trata-se, dessa forma, de teoria tendente a evitar ou dificultar o reconhecimento da ausência de condições da ação (carência de ação) e estimular o julgamento de mérito, em concretização ao princípio da primazia da resolução do mérito, apto a trazer maior estabilidade à controvérsia levada a julgamento, uma vez que produz coisa julgada material.

Referida concepção quanto à presença das condições da ação (teoria da asserção) é aplicada de modo pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça[1]. Há, no entanto, divergência quanto à natureza da alegação de ausência de condição da ação após essa análise inicial do juiz, se objeção ou exceção. Resumidamente, a questão gira em torno da possibilidade do juízo conhecer de ofício a qualquer momento ou se está sujeita à preclusão, de modo que o réu somente possa alegar até o momento da contestação, em preliminar (artigo 337, CPC). O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de se tratar de exceções, estando sujeita à preclusão[2].

Importante frisar que, diferentemente do Código de Processo Civil de 1973, o código atual não faz menção expressa às condições da ação, o que fez surgir divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito de sua subsistência no ordenamento processual brasileiro. Aqueles que sustentam a extinção das condições da ação como categoria autônoma o fazem em razão da ausência de referência expressa, de modo que a legitimidade das partes e o interesse de agir passariam a ser tratados como pressupostos processuais.

Prevalece, no entanto, o entendimento pela subsistência das condições da ação ao lado dos pressupostos processuais, como requisitos que antecedem a análise do mérito. A afirmação expressa na lei não é elemento essencial para a existência do instituto jurídico. Por outro lado, como adiantado, as condições da ação são a legitimidade das partes e o interesse processual, que foram consagradas no artigo 17 e no inciso VI do artigo 485 do Código de Processo Civil.

Superada tais considerações, passaremos a analisar cada uma das condições da ação. O interesse de agir, ou interesse processual, consiste na análise da utilidade da intervenção jurisdicional, representada pela possibilidade da tutela ocasionar uma melhora na situação jurídica do demandante. O interesse de agir, ou a utilidade da prestação jurisdicional, é representada pelo binômio necessidade e adequação.

Por necessidade da tutela jurisdicional se entende a impossibilidade de o demandante obter o bem da vida por si próprio, sem a intervenção do Poder Judiciário. Já a adequação consiste na aptidão de o pedido formulado resultar na proteção jurisdicional que se deseja, sendo utilizado o procedimento adequado para tanto.

Segundo disposto no artigo 19 do Código de Processo Civil, o interesse do autor pode limitar-se à declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica (inciso I) ou da autenticidade ou da falsidade de documento (inciso II). É admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

O estudo da legitimidade das partes (legitimidade de agir ou “legitimatio ad causum”) consiste na pertinência subjetiva dos sujeitos da demanda com os sujeitos que integram a relação jurídica de direito material, salvo previsão normativa expressa em sentido diverso. Neste sentido, o artigo 18 do Código de Processo Civil preceitua que “ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”.

A análise da legitimidade se divide em ordinária e extraordinária. Por legitimidade ordinária se tem a regra geral quanto ao instituto, no sentido de que somente o titular do direito poderá pleitear em nome próprio seu interesse próprio ou em face dele ter um pedido formulado.

A legitimidade extraordinária, ao seu turno, se dá quando alguém que não é parte na relação jurídica de direito material atua em juízo para proteger interesse de outrem, por expressa autorização constante do sistema jurídico. Quando o legitimado extraordinário atua em juízo, opera-se a substituição[3] processual, nos termos do parágrafo único do artigo 18 do Código de Processo Civil. O enunciado nº. 110 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis estabelece que, com vistas a assegurar o contraditório, “havendo substituição processual, e sendo possível identificar o substituto, o juiz deve determinar a intimação deste último para, querendo, integrar o processo”.

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[1] REsp 930.336-MG, 3ª Turma, STJ; REsp 1.395.875/PE, 2ª Turma; REsp 595.188-RS, 4ª Turma; REsp 832.370/MG, 3ª Turma; REsp 265.300/MG, 2ª Turma, STJ.

[2] AgRg no AREsp 10.643/RS, 4ª Turma, STJ; AgRg no REsp. 688.552/RJ, 4ª Turma, STJ.

[3] Não se pode confundir, no entanto, com a hipótese de sucessão processual, quando se opera a substituição dos sujeitos que integram a demanda. O artigo 109 do Código de Processo Civil é essencial nesse contexto, pois abrange as duas hipóteses. Também não se deve confundir substituição processual com representação processual (legitimatio ad processum), instituto relacionado à ideia de capacidade de estar em juízo, de modo que o representante atua em juízo em nome alheio para a defesa de interesse alheio.

Evolução histórica do direito de ação

 

Evolução histórica do direito de ação

 

Inicialmente, numa época em que a ciência processual e seus institutos ainda não gozavam de autonomia em relação ao direito material, entendia-se o direito de ação como inserido. Daí que a primeira ordem e ideias sobre o direito de ação é representada pela teoria imanentista ou civilista.

Com efeito, é sabido que o direito começou a ser desenvolvido em torno do direito civil. Nesse período, o que entendemos atualmente como manifestação do poder de ação, era tido como o próprio direito material (prevista abstratamente) em movimento, em exercício. Sendo uma manifestação do próprio direito material em juízo, seu sujeito passivo seria o mesmo do direito material, de modo que o direito de ação seria exercitável em face da outra parte, e não em face do Estado (como se entende atualmente).

Naturalmente, somente se podia cogitar de ação em havendo direito material. Em assim sendo, o direito de ação estava inserido e vinculado ao direito material, o que atualmente é inconcebível, desde a célebre discussão acadêmica travada por Windscheid e Muther quanto ao sentido da “actio” romana. Por esta razão, a teoria imanentista ou civilista possui apenas importância histórica.

O reconhecimento da autonomia científica do processo em relação ao direito material, provocado essencialmente pelo livro “Das exceções e dos pressupostos processuais” de Oscar von Büllow, exerceu significativa influência na compreensão do direito de ação. Em razão desta autonomia da ciência processual, o direito de ação deixa de estar inserido no direito material, mas permanece vinculado a este.

Segundo a teoria concreta da ação (ou teoria do direito concreto de ação), seu exercício se dá perante o Estado para que seja proferida sentença de procedência, que afirme o direito material e também em face do seu adversário, eis que deverá cumprir a decisão do processo.

Em que pese o avanço no sentido do reconhecimento da autonomia científica do direito de ação em relação ao direito material, essa teoria somente admitia existir direito de ação nas hipóteses em que existisse o direito material. Logo, apesar de autônomo, o direito de ação permanecia vinculado, dependente, do direito material.

Perceba-se, portanto, que mesmo afirmando, acertadamente, a autonomia entre o direito de ação e o direito material, não conseguia responder ao que teria ocorrido na hipótese em que o processo se desenvolve e, ao final, o juiz julgue improcedente a demanda ou mesmo que julgue procedente a demanda de natureza declaratória negativa, pois nestes casos se afirma a inexistência do direito material.

Não se reconhecendo o exercício do direito de ação nesses casos, ficava sem resposta a qualificação jurídica desses fenômenos no paradigma da teoria concreta da ação, ou teoria do direito concreto de ação, de modo que também possui apenas importância histórica, não exercendo qualquer influência no modo como se entende o poder de ação atualmente.

Em contraposição às ideias da recém analisada teoria concreta surgiu a teoria abstrata do direito de ação (ou teoria do direito abstrato de ação), que nos parece ser a correta, ao afirmar a autonomia e independência do direito de ação em relação ao direito material, de modo que qualquer deles pode existir sem o outro.

Segundo tal teoria, não há qualquer requisito, tanto ligado ao direito material nem mesmo ao direito processual, que condicione o exercício do direito de ação, entendido como o direito público subjetivo de obter um pronunciamento judicial do Estado. Dessa forma, é irrelevante o fato do juiz ter afirmado a existência ou inexistência do direito material. O direito de ação retira o Estado-juiz da inércia, dando início ao procedimento, ao passo que o julgamento de procedência ou improcedência do pedido ocorre, em regra, ao final do procedimento, quando do exercício da jurisdição. São institutos que se situam em momentos distintos e possuem finalidades divergentes.

Nesse contexto, a ação deve ser considerada como um Direito potestativo, uma vez que o sujeito passivo (Estado) não possui obrigação, mas sujeição, uma vez que sua vontade é irrelevante. Daí se dizer que a ação é mais que um direito, mas um poder atribuído às partes, que não sofre mesmo qualquer tipo de restrição.

Existe ainda uma quarta teoria a respeito do poder de ação, adotada em nosso ordenamento, pelo menos, desde o Código de Processo Civil de 1973. Trata-se da teoria eclética construída por Enrico Tulio Liebman, autor italiano que exerce muita influência no modo que compreendemos o processo, não apenas pela inegável força que a doutrina italiana assume em nosso direito, de origem germânico-romano, mas especialmente pelo fato de ele ter se exilado aqui, fugido do regime de exceção perpetrado na Itália por Benedito Mussolini.

Em São Paulo, lecionou no largo de São Francisco, sede da Universidade de São Paulo, e formou grande parte dos mais importantes processualistas, como Ada Pelegrine Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Alfredo Buzaid, autor do Código de Processo Civil de 1973, que expressamente acolheu a teoria.

A teoria eclética mistura, como o nome sugere, as ideias da teoria abstrata com uma preocupação eminentemente prática de racionalização do exercício da jurisdição, de modo a se evitar a propositura de ações absolutamente descabidas. Nesse contexto, foram criadas as condições da ação, de modo que o direito de ação não seria genérico e incondicional, quais sejam: legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido (não adotado pelo Código de Processo Civil de 2015, como veremos).

Inicialmente, portanto, as condições da ação eram tidas como elementos que condicionavam o exercício do direito de ação. Ocorre que sua adequada compreensão revela que estes elementos condicionam não o exercício de ação em si, mas a viabilidade do julgamento final quanto ao mérito da ação. Por conta disso, a doutrina passou a se referir a este fenômeno como sendo as condições para o regular exercício do direito de ação ou condições para o julgamento de mérito.

Com efeito, condições são requisitos que devem estar presentes para que se considere como existente e válido certo instituto. Mas em relação ao poder de ação resta claro que a exigência de legitimidade das partes e de interesse de agir não impedem o início do processo, mas sim a análise final quanto ao mérito. Se fossem literalmente condições da ação, sua análise deveria ser realizada antes do exercício do poder de ação e início do processo.

O inciso VI do artigo 485 do Código de Processo Civil preceitua que a ausência de legitimidade das partes ou de interesse de agir acarretam uma sentença que não resolverá o mérito e, consequentemente, não gera coisa julgada material. Vejam que este elementos não atuam no sentido de impedir o exercício do direito de ação, mas o julgamento quanto ao mérito, como adiantamos.

Outra importante atualização a respeito da teoria eclética se refere aos elementos em si. Inicialmente, eram três as condições da ação: legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. Sem prejuízo da análise que faremos posteriormente a respeito da legitimidade das partes e do interesse de agir, cumpre-nos analisar inicialmente a possibilidade jurídica do pedido.

Como se vê da análise do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, tal elemento não consta mais expressamente em nosso ordenamento processual como condição da ação, eis que se refere ao mérito[1] da demanda, conforme posição amplamente majoritária na doutrina. Com efeito, em se entendendo as “condições da ação” como requisitos que devem estar presente para possibilitar a análise do juízo quanto ao mérito, é intuitivo que elas se situam antes do mérito. Assim sendo, saber se o pedido formulado é juridicamente possível de ser concedido, não se enquadra nesta exigência prévia ao mérito, mas no próprio mérito.

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[1] Liebman chegou mesmo a reformular sua tese e prever a possibilidade jurídica do pedido como incluída no interesse processual.

Cláusula de eleição de foro

 

Cláusula de eleição de foro

 

Nos moldes do artigo 63 do Código de Processo Civil, as partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo, mediante cláusula específica a determinado negócio jurídico constante de instrumento escrito, foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações. O foro previsto contratualmente obriga os herdeiros e sucessores das partes.

Tivemos oportunidade de estudar que o parágrafo 3º do artigo 63 excepciona a regra de que a incompetência relativa não pode ser reconhecida de ofício, demandando alegação da parte interessada. Com efeito, conforme consta do referido texto normativo, o juiz poderá, até o momento da citação do réu, reconhecer de ofício a ineficácia de cláusula de eleição de foro, caso a repute abusiva, e remeter os autos ao juízo do foro de domicílio do réu.

Caso o juiz não adote a providência mencionada acima e determine a citação do réu, este deverá alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação, sob pena de preclusão.