Ações Possessórias - UCAM

Capítulo “Possessórias” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira 

A proteção possessória, regulada pelo Código de Processo Civil entre os artigos 554 e 568, pode assumir três distintos meios: a reintegração de posse, a manutenção de posse e o interdito proibitório. Em qualquer caso, frise-se, a tutela jurisdicional girará em torno da proteção à posse, e não ao domínio ou à propriedade da coisa. São institutos processuais que visam a proteção da posse em face de fatos externos que a ofendam.

Dessa forma, será cabível a ação de reintegração de posse na hipótese de esbulho possessório, assim entendido a perda total, de natureza qualitativa (não exercício do poder de fato sobre a coisa), da posse. A ação de manutenção da posse deve ser proposta, por sua vez, quando existir uma agressão que suprima parcialmente a posse, também analisado do ponto de vista qualitativo, ou seja, nos casos em que haja limitações ao seu livre e pleno exercício. Por fim, dá-se a ação de interdito proibitório nos casos em que haja uma ameaça ou fundado receio de lesão à posse.

Ocorre que, na prática, nem sempre é fácil a distinção entre as diferentes espécies de moléstia à posse, em especial entre o esbulho e a turbação, razão pela qual se previu no artigo 554 do Código de Processo Civil a fungibilidade entre elas ao preceituar que “a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados”. Tal previsão de fungibilidade se justifica em razão de que a função das ações é a mesma, qual seja: a proteção da posse, em que pese o dinamismo das espécies de moléstia, que muitas vezes modificam sua qualidade no curso do processo possessório. Trata-se de exceção no plano normativo ao princípio da congruência (correlação ou adstrição) constante dos artigos 141 e 492 do CPC.

 

Competência

 

Capítulo “Possessórias” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

A competência de foro para as ações possessórias varia conforme se trate de bem móvel ou imóvel, aplicando-se os artigos 46 e 47 do Código de Processo Civil, respectivamente, e as considerações a respeito deles lançadas na parte geral destas anotações, em especial quanto à natureza relativa daquele e a absoluta deste.

Recorde-se que, nos termos do artigo 60 do Código de Processo Civil, se o imóvel se achar situado em mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciária, a competência territorial do juízo prevento, assim entendido aquele que receber o primeiro registro ou distribuição, estender-se-á sobre a totalidade do imóvel.

 

Legitimidade

 

Capítulo “Possessórias” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

A legitimidade ativa para as ações possessórias, como intuitivo, é do possuidor, sendo que, em havendo desmembramento da posse, tanto o possuidor direto (como o locatário, o comodatário e o usufrutuário) como o indireto podem demandar em litisconsórcio, como se vê do artigo 1.197 do Código Civil. Já o mero detentor, assim entendido quem ocupa a coisa por mera permissão ou tolerância do possuidor, bem como aquele que atua no sentido de conservar a posse da coisa sob ordens ou instruções do possuidor, não possuem legitimidade para propor ação possessória.

Já o legitimado passivo será o autor do ato que gera moléstia à posse objeto da tutela jurisdicional, ainda que ele seja o possuidor indireto.

Em se tratando de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, como nas invasões por vezes promovidas pelos “movimentos sem-terra”, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local, devendo o oficial de justiça procurar por eles uma vez, e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública. Na hipótese, ter-se-á litisconsórcio passivo multitudinário com réus incertos.

Segundo prevê o parágrafo 3º do artigo 554 do Código de Processo Civil, o juiz deve determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios.

Recorde-se o instituto da “outorga uxória” previsto no artigo 73 do Código de Processo Civil, que exige consentimento do cônjuge para que se possa demandar sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. Mas segundo o parágrafo 2º deste dispositivo, “nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado”.

 

Exceção de domínio

Capítulo “Possessórias” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

Nos termos do que dispõe o artigo 557 do Código de Processo Civil, “na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa”, bem como “não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa”.

Não há na hipótese sonegação do acesso à justiça, atuando a ação possessória pendente de julgamento como uma condicionante suspensiva do exercício da garantia constitucional de acesso à justiça ou ao exercício do direito de ação. Nada impede, no entanto, que seja exercido o direito de ação em face de terceiro.

Trata-se de medida tendente a propiciar maior proteção ao direito à posse, inclusive em face do proprietário, como adiantamos. Nos termos do parágrafo 2º do artigo 1.210 do Código Civil, “não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”.

Como vimos quando do estudo da cognição no plano horizontal, não há restrição às matérias alegáveis no procedimento comum, sendo esta classificada como cognição exauriente. Já os procedimentos especiais podem ter como uma de suas justificativas de instituição, como também abordamos quando da teoria geral dos procedimentos especiais, a restrição argumentativa, consistindo na classificada cognição limitada. Pois é isso que se passa com a ação possessória, não sendo admitido alegar propriedade, uma vez que a proteção à posse é autônoma e independente em relação ao domínio.

Tal restrição não se aplica, entretanto, em se tratando de ação na qual ambas as partes discutam proteção à posse fundada na propriedade, hipótese na qual a ação se classificará como petitória (artigo 1.228 do Código Civil). Neste caso a investigação quanto ao domínio será imprescindível, vez que o direito à posse decorreria da propriedade[1]. Neste sentido o Enunciado n.º 487 da Súmula do Supremo Tribunal Federal estabelece que “será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada”.

 

Cumulação de pedidos

 

Capítulo “Possessórias” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

O artigo 555 do Código de Processo Civil permite que o autor cumule o pedido possessório aos pedidos de condenação em perdas e danos (inciso I), indenização dos frutos (inciso II) e medidas preventivas adequadas para evitar nova turbação ou esbulho (parágrafo único, inciso I).

Mas os requisitos da cumulação encontram-se previstos no parágrafo 1º do artigo 327, que prevê a compatibilidade dos pedidos (inciso I), a competência do juízo para conhecer de todos os pedidos (inciso II) e a adequação do mesmo procedimento para todos os pedidos (inciso III). Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum.

 

Força nova e força velha

 

Capítulo “Possessórias” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

O procedimento especial das ações possessórias, que estabelece um rito efetivo e parcialmente distinto do procedimento comum, somente será aplicado se a demanda for proposta dentro de ano e dia da moléstia possessória, turbação ou esbulho, chamada de ação possessória com força nova. É neste sentido o artigo 558 do Código de Processo Civil.

Superado referido prazo, a proteção possessória deverá ser buscada por meio do procedimento comum, desprovida, no entanto, dos atributos de efetividade regulado pelo Código de Processo Civil em capítulo próprio das ações possessórias.

 

Litígio coletivo para posse de imóvel

Capítulo “Possessórias” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira 

No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 dias, intimando-se sempre o Ministério Público para comparecimento, e eventualmente a Defensoria Pública, caso haja interesse de parte considerada hipossuficiente econômica.

Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado ou do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio também poderão ser intimados para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório.

Concedida a liminar, se essa não for executada no prazo de 1 ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz designar audiência de mediação. O juiz poderá comparecer, não apenas em caso de tutela coletiva, mas também nas tradicionais possessórias individuais, à área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária à efetivação da tutela jurisdicional.

 

Procedimento

 

Capítulo “Possessórias” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

O procedimento das ações de reintegração de posse (cabível em caso de esbulho) e de manutenção na posse (para repelir turbação) são idênticos, de modo que serão analisados, nessa altura, de forma conjunta. Já a ação de interdito proibitório, que busca tutela preventiva que proteja a posse impedindo a consumação de ameaça ou fundado receio de moléstia à posse, é disciplinada em separado, e assim se dará por aqui também

Como restará demonstrado a seguir, a especialidade do procedimento, que o diferencia do procedimento comum, gira em torno da liminar possessória. Após a análise do juízo a seu respeito, a ação possessória seguirá o procedimento comum, como se vê do artigo 566 do Código de Processo Civil.

A petição inicial das ações possessórias deve seguir os requisitos genéricos constantes do artigo 319 do Código de Processo Civil, bem como os requisitos específicos do artigo 561, que exige do autor que comprove, por provas documentais, sua posse (inciso I), a turbação ou o esbulho praticado pelo réu (inciso II), a data da turbação ou do esbulho (inciso III) e a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração (inciso IV).

Tais exigências se atuam no sentido de demonstrar a causa de pedir da demanda e se relacionam à concessão da liminar possessória, ponto central do procedimento.

Capítulo “Possessórias” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

Nos termos do artigo 562 do Código de Processo Civil, estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu (“inaudita altera partes”), a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, salvo quando se tratar de demanda possessória ajuizada em face de pessoas jurídicas de direito público, quando será imprescindível a oitiva dos respectivos representantes judiciais antes de decisão sobre a liminar possessória.

A liminar possessória possui natureza de tutela da evidência, vez que não se exige demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 311 do Código de Processo Civil, cujo rol possui caráter meramente exemplificativo, como vimos quando do estudo das tutelas provisórias. Caso a ação possessória siga o procedimento comum, por ser de força velha, nada impede que seja concedida tutela provisória fundada na urgência, uma vez que não contará com a liminar possessória especificamente[2].

Prevalece na doutrina o entendimento no sentido de que a liminar possessória, que determina a expedição de mandado de reintegração ou de manutenção na posse, não pode ser expedida de ofício, em respeito ao princípio da congruência e em razão da característica da inércia da jurisdição.

Capítulo “Possessórias” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

Caso a documentação juntada pelo autor na petição inicial não for suficiente para a concessão da liminar possessória o juiz designará audiência de justificação a fim de permitir que o autor complemente por provas orais a documentação acostada à exordial, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada para tal fim.

A designação de tal audiência é tida como dever do juiz e independe de pedido expresso pelo autor[3]. Nas demandas possessórias que tenham a Fazenda Pública como parte demandada, sua oitiva é obrigatória, não sendo possível ao juiz conceder a liminar possessória sem a manifestação destes órgão. Dessa forma, não fará sentido designar audiência de justificação, devendo o réu se manifestar por escrito.

Considerada suficiente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração. A decisão judicial que se pronuncia, na audiência de justificação, sobre a concessão da liminar possessória será o marco para contagem do prazo de 15 dias para o réu contestar, uma vez que as partes saem intimadas da decisão na própria audiência. Naturalmente, sendo os autos conclusos para posterior julgamento, deverão as partes serem intimadas, contando-se o prazo para o réu contestar a partir dessa intimação[4].

A participação do réu na audiência de justificação é intrigante, uma vez que, apesar de ter sido citado para integrar a relação jurídica processual e intimado (apesar do silêncio da lei) para comparecimento na audiência, não deve exercer ainda o seu direito de defesa, seja contestando ou levando suas próprias testemunhas. Atua na audiência, portanto, apenas para ter ciência e influir na produção de provas orais do autor, para fins de evitar a concessão da liminar possessória.

Não sendo hipótese de audiência de justificação, concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 dias subsequentes, a citação do réu para, querendo, contestar a ação no prazo de 15 dias, prosseguindo o processo pelo procedimento comum.

Capítulo “Possessórias” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência, responder por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 dias para requerer caução, real ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente. Trata-se de medida tendente a evitar que o réu venha a sofrer prejuízos caso a liminar possessória seja posteriormente revogada e o autor tenha provocado danos ao imóvel.

 

Natureza Dúplice

Capítulo “Possessórias” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

Tradicionalmente se afirma que as ações possessórias possuem natureza dúplice, uma vez que admite a concessão de tutela jurisdicional a favor do réu. Com efeito, conforme consta do artigo 556 do Código de Processo Civil, “é lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor”.

Registre-se entendimento de Daniel Amorim Assumpção Neves em sentido contrário. Segundo o autor, “sempre que inexistir essa predeterminação das legitimações, de forma que qualquer dos sujeitos envolvidos na relação jurídica material conflituosa possa ser o autor da demanda judicial, a ação será dúplice. A conclusão é que na ação dúplice não existe qualquer necessidade de o réu formular expressamente pedido contra o autor, já que pela própria natureza do direito material debatido, a improcedência do pedido levará o réu à obtenção do bem da vida discutido. Com esse entendimento, penso não ser a contestação das ações dúplices formada por duas ‘partes’ distintas, em que de forma separada o réu se defende (contestação genuína) e em outro momento ataca (pedido com caráter reconvencional). Nas ações dúplices, a defesa propriamente dita é que, se acolhida, entregará automaticamente o bem da vida ao réu, sem a necessidade de pedido expresso e sem a preocupação com eventual afronta ao princípio da inércia da jurisdição. Conclui-se que na ação dúplice, tal pedido, mais do que desnecessário, será incabível”.

Ao que nos parece, realmente a previsão do artigo 556 do Código de Processo Civil traz hipótese especial de reconvenção, já disciplinada no artigo 343 do Código de Processo Civil, não se tratando propriamente de estipulação da ação possessória como sendo de natureza dúplice, vez que a proteção possessória a favor do réu não decorrerá naturalmente da tutela jurisdicional prestada, mas dependerá[5] da formulação de pedido por parte do réu. E pedido formulado na própria contestação consiste em reconvenção (ou pedido contraposto).

 

Interdito Proibitório

 

Capítulo “Possessórias” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

Nos termos do artigo 567 do Código de Processo Civil, o possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito.

Trata-se de evidente manifestação de tutela jurisdição preventiva, assegurada na cláusula de acesso à justiça constante do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal. Mas antes mesmo de ser assegurada a tutela inibitória no texto constitucional, já se cogitava, desde muito, do interdito proibitório para evitar a consumação do esbulho ou da turbação possessória.

O procedimento do interdito proibitório segue, essencialmente, o rito das ações de reintegração e de manutenção de posse, por força do que dispõe o artigo 568 do Código de Processo Civil. Não há maiores peculiaridades, aplicando-se o quanto foi dito antes à hipótese de fundado receio de agressão à posse.

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[1] REsp 755.861/SE, 4.ª Turma, STJ.

[2] AgRg no REsp 1.139.629/RJ, 4ª Turma, STJ.

[3] AgRg no Ag 1.113.817/SP, 3ª Turma, STJ e REsp 900.534/RS, 4ª Turma, STJ.

[4] REsp 890.598/RJ, 4ª Turma, STJ.

[5] RMS 20.626/PR, 3ª Turma, STJ.

COMODATO É desnecessária a notificação prévia do comodatário para fins de comprovação do esbulho possessório quando verificada a ciência inequívoca do intuito de reaver o imóvel

 Fonte: Dizer o Direito

Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/11/info-713-stj.pdf

COMODATO É desnecessária a notificação prévia do comodatário para fins de comprovação do esbulho possessório quando verificada a ciência inequívoca do intuito de reaver o imóvel 

Nos contratos de comodato firmados por prazo determinado, mostra-se desnecessária a promoção de notificação prévia - seja extrajudicial ou judicial - do comodatário, pois, logicamente, a mora constituir-se-á de pleno direito na data em que não devolvida a coisa emprestada, conforme estipulado contratualmente. Por outro lado, no caso de comodato por prazo indeterminado, é indispensável a prévia notificação para rescindir o contrato, pois, somente após o término do prazo previsto na notificação premonitória, a posse exercida pelo comodatário, anteriormente tida como justa, tornar-se-á injusta, de modo a configurar o esbulho possessório. No caso concreto, todavia, a despeito de o comodato ter-se dado por tempo indeterminado e de não ter havido a prévia notificação do comodatário, não se pode conceber que este detinha a posse legítima do bem. Isso porque foi ajuizada uma outra ação antes da propositura da própria ação possessória e nessa primeira ação já se demonstrou o intuito de retomar o bem, mostrando-se a notificação premonitória uma mera formalidade, inócua aos fins propriamente pretendidos. Assim, verificada a ciência inequívoca do comodatário para que providenciasse a devolução do imóvel cuja posse detinha em função de comodato com a falecida proprietária, configurado está o esbulho possessório, hábil a justificar a procedência da lide. STJ. 3ª Turma. REsp 1.947.697-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/09/2021 (Info 713). 

O julgado comentado envolve o tema comodato. Antes de explicar o que foi decidido, acho interessante fazer uma revisão sobre o assunto. Se estiver sem tempo, pode ir diretamente para a explicação do julgado. 

NOÇÕES GERAIS SOBRE COMODATO 

Comodato 

O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis (art. 579 do CC). O comodato pode ser de bens móveis ou imóveis. 

Ex1: Henrique, rico empresário, empresta um pequeno apartamento para que seu primo, Mário, lá more com sua família. 

Ex2: José empresta um trator para Joaquim fazer a colheita de soja em sua fazenda. 

Partes 

Comodante: é a pessoa que empresta.

 Comodatário: é a pessoa que recebe a coisa em empréstimo. 

O comodante precisa ser o dono da coisa? 

Não necessariamente. O comodato é apenas a cessão do uso, não transferindo domínio. Assim, para ser comodante basta que a pessoa tenha o direito de uso sobre a coisa e que não haja nenhuma vedação legal ou contratual quanto ao empréstimo. 

Exemplo de quem não pode fazer comodato sob os bens confiados à sua guarda: 

Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens alheios não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados à sua guarda (art. 580). 

Características do comodato 

a) Gratuito 

O comodato é gratuito (art. 579). Se fosse oneroso, iria se confundir com a locação. Vale ressaltar que o comodante pode impor algum encargo ao comodatário sem que isso descaracterize a existência do comodato. Ex: é possível que o comodatário se comprometa a pagar algumas pequenas despesas relativas ao bem, como cotas condominiais e impostos, sem que isso faça com que o contrato deixe de ser um comodato. A doutrina chama isso de “comodato modal” ou “comodato com encargo”. Caso arque com tais despesas, o comodatário não poderá jamais recobrar (pedir de volta) do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada (art. 584). 

b) Seu objeto é infungível e inconsumível. 

Isso significa que o comodatário deverá, ao final do contrato, devolver a mesma coisa que recebeu em empréstimo. Se a coisa emprestada for fungível ou consumível, o contrato não será de comodato, mas sim de mútuo (art. 586). O comodato de bens fungíveis ou consumíveis só é admitido em uma única hipótese: quando destinado à ornamentação, como o de um arranjo de flores para decoração, por exemplo. É conhecido como comodatum ad pompam vel ostentationem. 

c) Somente se aperfeiçoa com a tradição do objeto (contrato real)

 O comodato é um contrato real, ou seja, é necessária a tradição (entrega) da coisa para que se aperfeiçoe. Antes da tradição não existe comodato. 

d) Unilateral 

Em regra, gera obrigações apenas para o comodatário. Só por exceção o comodante pode assumir obrigações, posteriormente. 

e) Temporário 

O comodato é sempre temporário tendo em vista que é um mero empréstimo. Se não fosse temporário, seria, na verdade, uma doação. Não se admite comodato vitalício. 

Prazo determinado ou indeterminado 

O comodato pode ser fixado: 

• por prazo determinado; 

• por prazo indeterminado (também chamado de comodato precário). 

Prazo determinado 

Se for por prazo determinado, quando chegar o dia estipulado, o comodatário deverá automaticamente devolver a coisa emprestada. Não é necessário que o comodante interpele o comodatário para que este restitua o bem. No caso de comodato por prazo determinado: a mora é ex re (mora ex re é aquela que se verifica automaticamente pelo não cumprimento da obrigação no dia certo do vencimento. Ocorre de pleno direito, independentemente de notificação). 

Prazo indeterminado 

Se for por prazo indeterminado (não se combinou um dia exato para a devolução), entende-se que o comodato irá durar pelo tempo necessário para que o comodatário use a coisa para cumprir a finalidade que motivou o empréstimo. Exemplos de Silvio Rodrigues: se alguém empresta um trator para ser utilizado na colheita, presume-se que o prazo do comodato se estende até o final desta; se alguém empresta um barco para que seu amigo realize uma pesca, presume-se que o comodato foi pelo prazo necessário para essa pesca. É possível também que o comodato seja fixado com prazo indeterminado para uso mais prolongado. É o caso, por exemplo, do rico empresário que empresta um de seus apartamentos para que o primo more com a família. O comodato por prazo indeterminado é também chamado de comodato precário. No caso de comodato por prazo indeterminado: a mora é ex persona (a mora ex persona ocorre quando se exige a interpelação judicial ou extrajudicial do devedor para que este possa ser considerado em mora). 

O comodante pode pedir de volta a coisa emprestada antes do fim do prazo? 

Como regra geral, o comodante não pode pedir de volta a coisa emprestada antes de terminar o prazo combinado ou antes do comodatário usar a coisa para a finalidade que motivou o empréstimo. Exceção: o comodante poderá requerer a devolução antes do prazo se conseguir provar, em ação judicial, que precisa do bem em virtude de necessidade imprevista e urgente. Essa é a redação do CC: 

Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado. 

f) Informal: 

A lei não exige forma especial para a sua validade. Pode ser até mesmo verbal. 

g) Personalíssimo (intuitu personae): 

Em regra, o comodato é um contrato personalíssimo, considerando que é celebrado levando-se em consideração a pessoa do comodatário. Excepcionalmente, contudo, é possível que se encontrem comodatos sem essa característica. 

Obrigações do comodatário 

a) Conservar a coisa emprestada como se fosse sua 

O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora a coisa emprestada, sob pena de responder por perdas e danos (art. 582). Em caso de uma situação de perigo, se o comodatário preferir salvar as suas coisas, abandonando o bem do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir o evento a caso fortuito, ou força maior (art. 583). 

b) Arcar com as despesas ordinárias de conservação e utilização da coisa 

As despesas ordinárias de conservação e utilização da coisa são de responsabilidade do comodatário, não tendo ele direito de pedir ressarcimento do comodante. Exs: alimentação de um cavalo emprestado; despesas de luz de um apartamento emprestado; combustível e óleo do trator emprestado. 

Art. 584. O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada. 

E as despesas extraordinárias? 

Devem ser comunicadas ao comodante, para que ele as faça ou então autorize a fazê-las. Ex: reforma no apartamento por conta de uma infiltração. 

c) Usar a coisa de acordo com o contrato ou com a natureza dela 

O comodatário não pode usar a coisa senão de acordo com o contrato, ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O uso inadequado da coisa constitui causa de resolução do contrato. Ex: Mário recebeu, em comodato, o apartamento de seu primo para que nele morasse com sua família. Ao invés disso, aluga o imóvel para um terceiro.

 d) Restituir a coisa no prazo ajustado ou quando terminar o uso a que ela se destinava 

A coisa deve ser restituída no prazo convencionado. Se não foi fixado prazo, a coisa deve ser restituída após chegar ao fim o tempo necessário ao uso concedido. 

Extinção do comodato 

Extingue-se o comodato: 

a) pelo advento do termo convencionado ou, não havendo estipulação nesse sentido, pela utilização da coisa de acordo com a finalidade para que foi emprestada; 

b) em caso de descumprimento, pelo comodatário, de suas obrigações; 

c) pela retomada do bem, por meio de sentença, a pedido do comodante, desde que provada a necessidade imprevista e urgente; 

d) pela morte do comodatário, se o contrato foi celebrado intuitu personae. Se não foi personalíssimo, o comodato pode prosseguir com os herdeiros do comodatário. Obs: a morte do comodante não é causa de extinção do contrato; 

e) pelo perecimento ou deterioração da coisa. 

Comodatário que se nega a restituir a coisa: 

O comodatário que se negar a restituir a coisa pratica esbulho. Logo, o comodante deverá ingressar com ação de reintegração de posse para reaver a coisa. Se o contrato era por prazo determinado, com o fim do prazo e a não devolução do bem, o comodante pode propor a ação de reintegração imediatamente (mora ex re). Se o contrato era por prazo indeterminado, será necessária a interpelação do comodatário para que se constitua a sua mora (mora ex persona). 

O comodatário sofrerá duas penalidades por não restituir a coisa: 

• responderá pelos danos que ocorrerem na coisa se esta perecer ou se deteriorar, ainda que decorrentes de caso fortuito; e 

• terá de pagar aluguel durante o tempo do atraso. 

Aluguel pelo tempo do atraso 

Se o comodatário não devolver a coisa emprestada, o comodante poderá arbitrar um valor (chamado pela lei de “aluguel”) a ser pago pelo comodatário, pelo uso da coisa além do tempo permitido. Veja a redação do CC: 

Art. 582. (...) O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituíla, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante. 

O STJ entendeu que a natureza desse “aluguel” é de uma autêntica pena privada, tendo por objetivo coagir o comodatário a restituir, o mais rapidamente possível, a coisa emprestada, que indevidamente não foi devolvida no prazo legal. Por isso, o Min. Paulo de Tarso Sanseverino chama de “aluguel-pena”. STJ. 3ª Turma. REsp 1.175.848-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/9/2012. 

Se o comodatário se nega a restituir o bem, o contrato altera sua natureza e deixa de ser comodato, passando a ser um contrato de locação? 

NÃO. O contrato continua sendo de comodato. Esse aluguel, como já explicado, é de natureza indenizatória, por conta do uso indevido da coisa e não tem o condão de transformar o negócio em locação. Tanto isso é verdade que a ação para retomar o bem é a ação de reintegração de posse e não a ação de despejo. 

Quem estipula o valor desse aluguel-pena? 

Esse valor é arbitrado pelo próprio comodante. Normalmente, o valor do aluguel-pena é fixado pelo comodante na petição inicial da ação de reintegração de posse. 

O valor desse aluguel-pena arbitrado pelo comodante pode ser superior ao valor do aluguel que seria pago pelo comodatário como média no mercado caso fosse realmente uma locação (e não um comodato)? 

SIM. O montante arbitrado poderá ser superior ao valor de mercado do aluguel locatício, pois a sua finalidade não é transmudar o comodato em locação, mas coagir o comodatário a restituir o mais rapidamente possível a coisa emprestada (Min. Paulo de Tarso Sanseverino). 

Mas há um limite? 

SIM. Esse valor não pode ser exagerado, abusivo, sob pena de ser reduzido pelo juiz. Segundo entendeu o Ministro Relator, o aluguel-pena do comodato não deve ultrapassar o dobro do preço de mercado dos alugueis correspondentes ao imóvel emprestado. Em suma, o aluguel-pena pode ser até o dobro do valor que o proprietário conseguiria caso fosse oferecer seu imóvel para alugar no mercado. Explica-se, mais uma vez, que esse valor do aluguel-pena é maior que o valor do mercado porque seu objetivo é “forçar” o comodatário a devolver o bem e não transformar o contrato em uma locação. Logo, a situação tem que ficar desvantajosa para que o comodatário se sinta compelido a restituir a coisa. 

EXPLICAÇÃO DO JULGADO 

Imagine a seguinte situação hipotética: 

Regina cedeu, em comodato, um imóvel rural em favor de João. Passado algum tempo, Regina faleceu. Pedro, herdeiro de Regina, foi até o local e avisou João verbalmente que desejava retomar o imóvel, tendo o comodatário afirmado que iria organizar a saída. Logo depois, contudo, contraditoriamente, João iniciou uma pequena construção no local. Pedro ajuizou ação inibitória para que João ficasse proibido de continuar a construção. João foi citado e interrompeu a construção, contudo, não saiu do imóvel. Diante disso, Pedro ajuizou uma ação de reintegração de posse contra João alegando que não mais desejava manter o comodato e pedindo a retomada do imóvel. João contestou a demanda afirmando que o autor não poderia ter ajuizado a ação sem que, antes, tivesse feito a notificação do comodatário. Sem essa prévia notificação, não há que se falar em esbulho por parte do comodatário. Pedro contra-argumentou afirmando que essa prévia notificação pode ser suprida por outros meios que demonstrem a ciência do comodatário. 

O argumento de Pedro foi acolhido pelo STJ? A ausência dessa notificação pode ser suprida pela inequívoca ciência do comodatário acerca do intuito do autor de reaver o imóvel? 

SIM. O art. 1.210 do CC/2002 prevê que “o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado”. Entretanto, para fins de deferimento da tutela possessória, incumbe ao autor da ação provar: 

a) a sua posse; 

b) a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; 

c) a data da turbação ou do esbulho; e 

d) a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração (art. 561 do CPC/2015). 

Nos contratos de comodato firmados por prazo determinado, mostra-se desnecessária a promoção de notificação prévia -seja extrajudicial ou judicial - do comodatário, pois, logicamente, a mora constituir-seá de pleno direito na data em que não devolvida a coisa emprestada, conforme estipulado contratualmente. Por outro lado, no caso de comodato por prazo indeterminado, é indispensável a prévia notificação para rescindir o contrato, pois, somente após o término do prazo previsto na notificação premonitória, a posse exercida pelo comodatário, anteriormente tida como justa, tornar-se-á injusta, de modo a configurar o esbulho possessório. No caso concreto, todavia, a despeito de o comodato ter-se dado por tempo indeterminado e de não ter havido a prévia notificação do comodatário, não se pode conceber que este detinha a posse legítima do bem. Isso porque foi ajuizada uma outra ação antes da propositura da própria ação possessória e nessa primeira ação já se demonstrou o intuito de retomar o bem, mostrando-se a notificação premonitória uma mera formalidade, inócua aos fins propriamente pretendidos. Assim, verificada a ciência inequívoca do comodatário para que providenciasse a devolução do imóvel cuja posse detinha em função de comodato com a falecida proprietária, configurado está o esbulho possessório, hábil a justificar a procedência da lide. 

Em suma: É desnecessária a notificação prévia do comodatário para fins de comprovação do esbulho possessório quando verificada a ciência inequívoca do intuito de reaver o imóvel. STJ. 3ª Turma. REsp 1.947.697-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/09/2021 (Info 713).

É desnecessária a notificação prévia do comodatário para fins de comprovação do esbulho possessório quando verificada a ciência inequívoca do intuito de reaver o imóvel

Processo

REsp 1.947.697-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 28/09/2021, DJe 01/10/2021.

Ramo do Direito

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL

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Tema

Reintegração de posse. Comodato verbal. Comprovação do esbulho. Ciência inequívoca do intuito de reaver o imóvel. Notificação prévia do comodatário. Desnecessidade.

 

DESTAQUE

É desnecessária a notificação prévia do comodatário para fins de comprovação do esbulho possessório quando verificada a ciência inequívoca do intuito de reaver o imóvel.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Dispõe o art. 1.210 do CC/2002 que o possuidor tem direito a ser mantido na posse do bem em caso de turbação; restituído, no caso de esbulho; e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

Entretanto, para fins de deferimento da tutela possessória, incumbe ao autor da ação provar i) a sua posse; ii) a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; iii) a data da turbação ou do esbulho; e iv) a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração (art. 561 do CPC/2015).

Nos contratos de comodato firmados por prazo determinado, mostra-se desnecessária a promoção de notificação prévia - seja extrajudicial ou judicial - do comodatário, pois, logicamente, a mora constituir-se-á de pleno direito na data em que não devolvida a coisa emprestada, conforme estipulado contratualmente.

Ao revés, tem-se como essencial a prévia notificação para rescindir o contrato verbal de comodato, quando firmado por prazo indeterminado, pois, somente após o término do prazo previsto na notificação premonitória, a posse exercida pelo comodatário, anteriormente tida como justa, tornar-se-á injusta, de modo a configurar o esbulho possessório.

No caso, todavia, a despeito de o comodato ter-se dado por tempo indeterminado e de não ter havido a prévia notificação dos comodatários, não se pode conceber que estes detinham a posse legítima do bem. Isso porque o próprio ajuizamento de ação cautelar inominada por parte do espólio - que se deu anteriormente à propositura da própria ação possessória - já demonstrava esse intuito, mostrando-se a notificação premonitória uma mera formalidade, inócua aos fins propriamente pretendidos.

Destarte, verificada a ciência inequívoca dos comodatários para que providenciassem a devolução do imóvel cuja posse detinham em função de comodato verbal com a falecida proprietária, configurado está o esbulho possessório, hábil a justificar a procedência da lide.

É possível o ajuizamento de ação possessória, fundada em cláusula resolutiva expressa, decorrente de inadimplemento contratual do promitente comprador, sendo desnecessária a prévia propositura de ação para resolução do contrato

Fonte: Dizer o Direito

Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/10/info-704-stj.pdf

CONTRATOS - É possível o ajuizamento de ação possessória, fundada em cláusula resolutiva expressa, decorrente de inadimplemento contratual do promitente comprador, sendo desnecessária a prévia propositura de ação para resolução do contrato

Não se pode impor à parte já prejudicada pelo inadimplemento ter o ônus de ajuizar demanda judicial para obter a resolução do contrato quando já existe uma cláusula resolutória expressa em seu favor. Exigir isso seria impor ônus demasiado e obrigação contrária ao texto expresso da lei, desprestigiando o princípio da autonomia da vontade, da não intervenção do Estado nas relações negociais, criando obrigação que refoge à verdadeira intenção legislativa.

Fundamento legal: Código Civil / Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial. A cláusula resolutiva expressa é aquela expressamente estipulada pelas partes no momento da celebração do negócio jurídico ou em oportunidade posterior (por meio de aditivo contratual), porém, sempre antes da verificação da situação de inadimplência nela prevista, que constitui o suporte fático para a resolução do ajuste firmado. Nesta cláusula, as partes indicam as hipóteses que geram a extinção do contrato. 

STJ. 4ª Turma. REsp 1.789.863-MS, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 10/08/2021 (Info 704). 

Imagine a seguinte situação hipotética: 

João, proprietário de uma fazenda, celebrou com Pedro, compromisso de compra e venda do imóvel. Assim, João se comprometeu a vender a fazenda para Pedro, que ficou de pagar R$ 700 mil divididos em 7 prestações de R$ 100 mil. No momento da assinatura do contrato, João já transferiu a posse para Pedro, que passou a ocupar a fazenda, ali vivendo e trabalhando. Ocorre que Pedro pagou apenas duas prestações, tornando-se, a partir daí, inadimplente. João fez uma notificação extrajudicial do devedor conferindo o prazo de 10 dias para purgar a mora, sob pena de resolução do contrato, nos termos da cláusula 4.3 do contrato celebrado. Passou o prazo e Pedro não pagou a dívida nem desocupou o imóvel, caracterizando, assim, o esbulho, dada a posse precária exercida. Diante desse cenário, João ajuizou ação de reintegração de posse contra Pedro. O juiz concedeu a liminar determinando que o réu desocupasse o imóvel. O requerido recorreu e o Tribunal de Justiça extinguiu o processo, sem resolução de mérito, sob o argumento de que o correto seria o prévio ajuizamento de ação para rescisão do contrato. Desse modo, o Tribunal entendeu pela inadequação da via eleita (reintegração de posse sem pedido de rescisão do compromisso de compra e venda do imóvel). 

Agiu corretamente o Tribunal de Justiça? NÃO. 

Cláusula resolutiva 

O art. 474 do Código Civil trata sobre as cláusulas resolutivas expressa e tácita: 

Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial. 

 (PGM Curitiba) A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial. (certo) 

 (Defensor DPE-RN 2015 CESPE) A extinção do contrato decorrente de cláusula resolutiva expressa configura exercício do direito potestativo de uma das partes do contrato de impor à outra sua extinção e depende de interpelação judicial. (errado) 

CLÁUSULA RESOLUTIVA 

EXPRESSA 

Trata-se de uma cláusula expressamente estipulada pelas partes no momento da celebração do negócio jurídico ou em oportunidade posterior (por meio de aditivo contratual), porém, sempre antes da verificação da situação de inadimplência nela prevista, que constitui o suporte fático para a resolução do ajuste firmado. Nesta cláusula, as partes indicam as hipóteses que geram a extinção do contrato. Importante mencionar que a cláusula resolutiva expressa não extingue automaticamente o contrato, mas apenas permite ao credor exercer o direito de optar entre: • a execução da prestação; ou • a resolução do ajuste. 

A vantagem de se estipular uma cláusula resolutiva expressa é que, se ocorrer a situação ali prevista, haverá resolução da relação negocial independentemente de pronunciamento judicial. 

TÁCITA 

É aquela prevista pelo próprio texto legal, e se aplica em situações nas quais as partes não estipulam mediante cláusula expressa. Nessa modalidade de extinção, ocorrendo determinada circunstância ensejadora de descumprimento obrigacional, está a parte prejudicada autorizada a buscar o rompimento do vínculo contratual, nos termos do art. 395, parágrafo único, do CC: Art. 395 (...) Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos. 

Para que haja a resolução da relação negocial exige-se pronunciamento judicial. 

Interpretação tradicional do STJ para o art. 474 do CC 

Mesmo com a previsão legal do art. 474 do Código Civil, que dispensa as partes da ida ao Judiciário quando existente a cláusula resolutiva expressa por se operar de pleno direito, o STJ, ao interpretar esse dispositivo, entendia ser “imprescindível a prévia manifestação judicial na hipótese de rescisão de compromisso de compra e venda de imóvel para que seja consumada a resolução do contrato, ainda que existente cláusula resolutória expressa, diante da necessidade de observância do princípio da boa-fé objetiva a nortear os contratos” (STJ. 4ª Turma. REsp 620.787/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 27/04/2009). 

Desse modo, se, no caso concreto acima narrado, fosse aplicada a jurisprudência sedimentada no STJ, sem uma análise mais criteriosa e específica, a solução seria, realmente, reconhecer a falta de interesse de agir do autor (João) por conta da “inadequação da via eleita” já que ele teria que, previamente, pleitear em juízo a resolução do contrato. 

STJ alterou seu entendimento 

Ocorre que o STJ afirmou que, casos como o narrado acima exigem uma solução diferente daquela que era tradicionalmente adotada pela jurisprudência. É necessária uma mudança para se adotar um entendimento mais condizente com as expectativas da sociedade hodierna, voltadas à mínima intervenção estatal no mercado e nas relações particulares, com foco na desjudicialização, simplificação de formas e ritos e, portanto, na primazia da autonomia privada. 

Cláusula resolutiva expressa + interpelação + concessão de prazo 

Após a necessária interpelação para constituição em mora, deve haver um período no qual o contrato não pode ser extinto e que o compromissário comprador tem possibilidade de purgar. Após o decurso do prazo in albis, isto é, sem a purgação da mora, nada impede que o compromitente vendedor exerça o direito potestativo concedido pela cláusula resolutiva expressa para a resolução da relação jurídica extrajudicialmente. Cumprida a necessidade de comprovação da mora e comunicado o devedor acerca da intenção da parte prejudicada de não mais prosseguir com a avença, ultrapassado o prazo para a purgação da mora, o contrato se resolve de pleno direito, sem interferência judicial. Essa resolução, como já mencionado, dáse de modo automático, pelo só fato do inadimplemento do promitente comprador, independentemente de qualquer outra providência. 

Em alguns casos será necessária intervenção judicial (ex: em casos de inadimplemento substancial) 

Não se nega a existência de casos nos quais, em razão de outros institutos, esteja a parte credora impedida de pôr fim à relação negocial, como, por exemplo, quando evidenciado o adimplemento substancial*. Porém, essas hipóteses não podem transformar a excepcionalidade em regra, principalmente caso as partes estipulem cláusula resolutiva expressa e o credor demonstre os requisitos para a comprovação da mora, aguarde a apresentação de justificativa plausível pelo inadimplemento ou a purga e comunique a intenção de desfazimento do ajuste, informação que pode constar da própria notificação. Nessas hipóteses excepcionais, quando sobressaírem motivos plausíveis e justificáveis para a não resolução do contrato, a parte devedora sempre poderá socorrer-se da via judicial a fim de alcançar a declaração de manutenção do ajuste, transformando o inadimplemento absoluto em parcial, oferecendo, na oportunidade, todas as defesas que considerar adequadas a fim de obter a declaração de prosseguimento do contrato. O que não se pode é exigir que a parte credora – já prejudicada pelo inadimplemento – tenha que propor demanda judicial para obter a resolução do contrato quando já existe uma cláusula resolutória expressa em seu favor. Exigir isso seria impor ônus demasiado e obrigação contrária ao texto expresso da lei, desprestigiando o princípio da autonomia da vontade, da não intervenção do Estado nas relações negociais, criando obrigação que refoge à verdadeira intenção legislativa. 

Exigências da notificação extrajudicial 

Ressalte-se que a notificação deve conter o valor do crédito em aberto, o cálculo dos encargos contratuais cobrados, o prazo e local de pagamento e, principalmente, a explícita advertência de que a não purgação da mora no prazo acarretará a gravíssima consequência da extinção do contrato por resolução, fazendo nascer uma nova relação entre as partes - de liquidação. Dito isso, afirma-se que a alteração jurisprudencial é necessária para tornar prescindível o intento de demanda/ação judicial nas hipóteses em que existir cláusula resolutória expressa e tenha a parte cumprido os requisitos para a resolução da avença. 

Em suma: É possível o manejo de ação possessória, fundada em cláusula resolutiva expressa, decorrente de inadimplemento contratual do promitente comprador, sendo desnecessário o ajuizamento de ação para resolução do contrato. STJ. 4ª Turma. REsp 1.789.863-MS, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 10/08/2021 (Info 704). 

* DOD PÉDIA 

Antes de verificar o que decidiu o STJ, vamos relembrar o que é a teoria do adimplemento substancial

Por meio da teoria do adimplemento substancial, defende-se que, se o adimplemento da obrigação foi muito próximo ao resultado final, a parte credora não terá direito de pedir a resolução do contrato porque isso violaria a boa-fé objetiva, já que seria exagerado, desproporcional, iníquo. No caso do adimplemento substancial, a parte devedora não cumpriu tudo, mas quase tudo, de modo que o credor terá que se contentar em pedir o cumprimento da parte que ficou inadimplida ou então pleitear indenização pelos prejuízos que sofreu (art. 475, CC). Veja o clássico conceito de Clóvis do Couto e Silva: 

Adimplemento substancial “constitui um adimplemento tão próximo ao resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo-se tão somente o pedido de indenização e/ou adimplemento, de vez que a primeira pretensão viria a ferir o princípio da boa-fé (objetiva)" (O Princípio da Boa-Fé no Direito Brasileiro e Português in Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português. São Paulo: RT, 1980, p. 56). 

Sua origem está no Direito Inglês, por volta do séc. XVIII, tendo lá recebido o nome de substancial performance. 

Esta teoria é prevista expressamente no ordenamento jurídico brasileiro? 

NÃO. Não existe uma previsão expressa dessa teoria. Apesar disso, ela encontra fundamento em diversos princípios, dentre eles: • a função social do contrato (art. 421 do CC); • a boa-fé objetiva (art. 422); • a equivalência das obrigações • a vedação ao abuso de direito (art. 187); • a eticidade • a razoabilidade e • a vedação ao enriquecimento sem causa (art. 884). 

Segundo o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, atualmente, o fundamento para a aplicação da teoria do adimplemento substancial no Direito brasileiro é a cláusula geral do art. 187 do Código Civil, que permite a limitação do exercício de um direito subjetivo pelo seu titular quando se colocar em confronto com o princípio da boa-fé objetiva. Desse modo, esta teoria está baseada no princípio da boa-fé objetiva. Apontase também como outro fundamento o princípio da função social dos contratos. 

A teoria do adimplemento substancial já foi acolhida pelo STJ? 

SIM. Existem julgados adotando expressamente a teoria. Vale ressaltar, no entanto, que seu uso não pode ser banalizado a ponto de inverter a lógica jurídica de extinção das obrigações. O “normal” que as partes esperam legitimamente é que os contratos sejam cumpridos de forma integral e regular. Diante disso, a fim de que haja critérios, o STJ afirma que são necessários três requisitos para a aplicação da teoria: 

a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes; 

b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio; 

c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários. 

STJ. 4ª Turma. REsp 1581505/SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 18/08/2016. 

Na Inglaterra, onde surgiu a teoria, “os autores ingleses formularam três requisitos para admitir a substantial performance: (a) insignificância do inadimplemento; (b) satisfação do interesse creditório; (c) diligência por parte do devedor no desempenho de sua prestação, ainda que a mesma se tenha operado imperfeitamente” (RODRIGUES JR., Otavio Luiz. Revisão judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da imprevisão. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006). 

Importante destacar que o STJ considera que essa teoria não deve ser aplicada nos casos envolvendo alienação fiduciária em garantia: 

Não se aplica a teoria do adimplemento substancial aos contratos de alienação fiduciária em garantia regidos pelo Decreto-Lei 911/69. STJ. 2ª Seção. REsp 1622555-MG, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 22/2/2017 (Info 599).