Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.
Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º.
Artigo Jurídico
REsp 1.895.919-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 01/06/2021.
Honorários advocatícios. Ilegitimidade passiva de um dos coexecutados. Art. 338, parágrafo único, do CPC/2015. Inaplicabilidade.
A extinção do processo apenas quanto a um dos coexecutados não torna cabível a fixação de honorários advocatícios em patamar reduzido, na forma prevista no parágrafo único do art. 338 do CPC/15.
A controvérsia gira em torno da interpretação do parágrafo único art. 338 do CPC/2015, que prescreve: "Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º".
O dispositivo legal rege uma específica situação em que é dada ao autor a oportunidade de, em reconhecimento à tese defensiva do réu, apresentada como preliminar de sua contestação, modificar o seu pedido, dirigindo-o a uma outra pessoa e, dessa maneira, inaugurar uma nova relação jurídica processual.
Trata-se de uma verdadeira sucessão de ações, haja vista que o réu originário é excluído do processo por iniciativa do autor, que instaura, assim, uma nova ação contra uma terceira pessoa.
A doutrina assevera que a hipótese do art. 338 do CPC/2015 é de emenda da petição inicial, justificada pela circunstância de que "em algumas situações poderia ser extremamente difícil ao autor identificar o sujeito que teria legitimidade para compor o polo passivo da demanda", de forma que "o vício de ilegitimidade passiva passa a ser sempre sanável, mas para isso dependerá da aceitação do autor da alegação do réu, até porque quem diz a última palavra sobre quem deva ser o réu é sempre o autor".
Assim, a incidência da previsão do art. 338 do CPC/2015 é exclusiva da hipótese em que há a extinção do processo em relação ao réu originário, com a inauguração de um novo processo, por iniciativa do autor, em relação a um novo réu, de modo que, ausentes essas circunstâncias específicas, descabe cogitar da fixação de honorários mencionada no parágrafo único do referido artigo.
No caso, acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva de um dos dois executados, prosseguindo o processo, no entanto, em face do outro, sem "substituição" da parte ré, aplica-se a regra geral de fixação dos honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, § 2º, do CPC/15.
