Fonte: Dizer o Direito
Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/12/info-1036-stf.pdf
DEFENSORIA PÚBLICA Defensor Público não precisa ser inscrito na OAB para exercer suas funções
Não se harmoniza com a Constituição Federal o art. 3º da Lei 8.906/1994 ao estatuir a dupla sujeição ao regime jurídico da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e ao da Defensoria Pública, federal ou estadual. Tese fixada pelo STF: É inconstitucional a exigência de inscrição do Defensor Público nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. STF. Plenário. RE 1240999/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 3/11/2021 (Repercussão Geral – Tema 1074) (Info 1036).
Os Defensores Públicos não precisam estar inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para desempenhar suas funções institucionais. STF. Plenário. ADI 4636/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 3/11/2021 (Info 1036).
O candidato ao cargo de Defensor Público precisa de inscrição na OAB? O candidato precisa ser advogado?
Em regra, sim. Essa é uma exigência prevista na LC 80/94 (Lei Orgânica da Defensoria Pública) para os cargos de Defensor Público Federal e de Defensor Público do Distrito Federal. Veja:
Art. 26. O candidato, no momento da inscrição, deve possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil, ressalvada a situação dos proibidos de obtê-la (ex: o candidato é Delegado), e comprovar, no mínimo, dois anos de prática forense, devendo indicar sua opção por uma das unidades da federação onde houver vaga. (...)
§ 2º Os candidatos proibidos de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil comprovarão o registro até a posse no cargo de Defensor Público.
Obs: o art. 26 trata sobre a DPU.
Essa mesma disposição é encontrada no art. 71, caput e § 2º, que versa sobre a Defensoria Pública do Distrito Federal:
Art. 71. O candidato, no momento da inscrição, deve possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil, ressalvada a situação dos proibidos de obtê-la, e comprovar, no mínimo, dois anos de prática forense. (...)
§ 2º Os candidatos proibidos de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil comprovarão o registro até a posse no cargo de Defensor Público.
No caso das Defensorias Públicas estaduais, a LC 80/94 não traz uma exigência semelhante porque, na época da sua edição, entendeu-se que exigir ou não OAB do candidato (requisito para a posse) seria uma decisão relacionada com a autonomia de cada Defensoria Pública estadual, a ser definida em lei estadual. Logo, uma lei federal não poderia impor essa determinação. Assim, se você observar as leis estaduais das Defensorias Públicas, algumas exigem do candidato a inscrição na OAB e outras, não.
• Exemplo que exige: DPE/AC, DPE/AL, DPE/SP, DPE/AM e a imensa maioria.
• Exemplo que não exige: DPE/RJ.
Editais dos concursos
Diante disso, vários editais de concursos para o cargo de Defensor Público exigem a inscrição na OAB como sendo um dos requisitos da posse. Exemplos:
DPU 2017
3 DOS REQUISITOS BÁSICOS PARA A INVESTIDURA NO CARGO (...)
3.7 Estar inscrito na OAB, ressalvada a situação dos candidatos que exerçam atividade incompatível com a advocacia
DPE MA
2.1 O candidato deverá declarar, na solicitação de Inscrição Preliminar: (...)
d) estar inscrito na OAB, na data da posse, dispensado deste requisito os incompatibilizados com o exercício da advocacia;
DPE AC 2017
3 DOS REQUISITOS BÁSICOS PARA A INVESTIDURA NO CARGO (...)
3.11 Possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, ressalvada a situação dos proibidos de obtê-la, comprovado mediante cópia autenticada da carteira de advogado ou certidão emitida pelo órgão, nos termos do art. 15 da Lei Complementar Estadual nº 158/2006.
O Defensor Público precisa ter inscrição na OAB para exercer as suas funções? O Defensor Público, para exercer suas atribuições, precisa ser advogado? O tema era polêmico:
1ª corrente: SIM
Se a LC 80/94 exige a inscrição na OAB como um requisito para a posse, isso significa que se trata de um requisito para o exercício do cargo. Além disso, essa primeira corrente sustenta que o Defensor Público exerce advocacia, razão pela qual deve ser inscrito na OAB, conforme prevê o art. 3º, § 1º da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB).
Principal dispositivo invocado: Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). § 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
É a corrente defendida pela OAB.
2ª corrente: NÃO
A capacidade postulatória do Defensor Público decorre diretamente da Constituição Federal. Assim, não é necessária a inscrição na OAB para o exercício das funções. O Defensor Público não é um advogado. Desse modo, o Defensor Público está obrigado a se inscrever na OAB apenas para tomar posse, mas não para o exercício de suas funções.
Principal dispositivo invocado: Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (...) § 6º A capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público. (Incluído pela LC 132/2009)
É a tese institucional defendida pelas associações de Defensores Públicos.
Qual foi a posição adotada pela jurisprudência? A 2ª corrente. Os Defensores Públicos NÃO precisam de inscrição na OAB para exerceram suas atribuições. Foi o entendimento firmado pelo STJ e pelo STF.
Defensor Público não é advogado
A Defensoria Pública é disciplinada pela Constituição Federal dentro das “Funções Essenciais à Justiça”, ao lado do Ministério Público, da Advocacia e da Advocacia Pública. A Defensoria Pública não deve ser considerada como Advocacia Pública, dada a nítida separação entre as funções realizada pela Carta de 1988. Os Defensores Públicos exercem atividades de representação judicial e extrajudicial, de advocacia contenciosa e consultiva, o que se assemelha bastante à Advocacia, tratada em Seção à parte no texto constitucional. Apesar disso, não se pode dizer que os Defensores Públicos sejam advogados. Há inúmeras peculiaridades que fazem com que a Defensoria Pública seja distinta da advocacia privada e, portanto, mereça tratamento diverso. Alguns pontos que diferenciam a carreira da Defensoria Pública:
• está sujeita a regime próprio e a estatutos específicos;
• submete-se à fiscalização disciplinar por órgãos próprios (e não pela OAB);
• necessita de aprovação prévia em concurso público, sem a qual, ainda que possua inscrição na Ordem, não é possível exercer as funções do cargo;
• não precisa apresentar procuração para atuar.
CF/88 não exigiu inscrição na OAB
A Constituição Federal não previu a inscrição na OAB como exigência para o exercício do cargo de Defensor Público. Ao contrário, o § 1º do art. 134 proibiu o exercício da advocacia privada:
Art. 134 (...) § 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
E o art. 3º, § 1º da Lei nº 8.906/94, invocado pela OAB como sendo o fundamento para exigir dos Defensores Públicos a inscrição na ordem?
Segundo o STJ: esse dispositivo não se aplica para os Defensores Públicos em razão do princípio da especialidade.
Existe uma antinomia entre o art. 3º, § 1º da Lei nº 8.906/94 e o art. 4º, § 6º da LC 80/94. A antinomia entre normas da mesma hierarquia deve ser resolvida pelo critério da especialidade (lex specialis derrogat generalis) e da cronologia (lex posterior derrogat priore). No caso, o art. 4º, § 6º da LC 80/94 foi incluído no ordenamento jurídico pela LC 132/2009, sendo, portanto, posterior ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 8.906/94. Além disso, trata-se de dispositivo mais específico, considerando que rege a carreira de Defensor Público e a sua atuação. Logo, deve prevalecer o art. 4º, § 6º da LC 80/94, que diz que a “capacidade postulatória” do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público. Em outras palavras, a sua capacidade de pedir e de responder em juízo (capacidade postulatória) surge e depende unicamente de sua nomeação e posse. Não depende de mais nada (nem de inscrição na OAB). Um exemplo é o art. 2º, § 3º, da Lei nº 8.906/94, que assegura a inviolabilidade por atos e manifestações. Outro é o sigilo da comunicação (art. 7º, III). Tais dispositivos são perfeitamente aplicáveis aos Defensores Públicos. Resumindo a decisão do STJ:
Os Defensores Públicos NÃO precisam de inscrição na OAB para exerceram suas atribuições. O art. 3º, § 1º, da Lei 8.906/94 deve receber interpretação conforme à Constituição de modo a se concluir que não se pode exigir inscrição na OAB dos membros das carreiras da Defensoria Pública.
O art. 4º, § 6º, da LC 80/94 afirma que a capacidade postulatória dos Defensores Públicos decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público, devendo esse dispositivo prevalecer em relação ao Estatuto da OAB por se tratar de previsão posterior e específica. Vale ressaltar que é válida a exigência de inscrição na OAB para os candidatos ao concurso da Defensoria Pública porque tal previsão ainda permanece na Lei. STJ. 2ª Turma. REsp 1.710.155-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 01/03/2018 (Info 630).
Segundo o STF: é inconstitucional a interpretação que determina a aplicação desse dispositivo aos Defensores Públicos.
O Defensor Público, para o desempenho das atividades inerentes ao cargo, deve cumprir as exigências previstas na LC 80/94, à qual coube a disposição de normas organizacionais. O art. 4º, § 6º, da LC 80/94, na redação dada pela LC 132/2009, prevê que a capacidade postulatória do defensor público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público, o que torna irrelevante, sob o prisma jurídico-processual, a sua inscrição nos quadros da OAB:
Art. 4º (...) § 6º A capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público. (Incluído pela LC 132/2009)
Os Defensores Públicos, uma vez investidos no cargo público, ficam terminantemente proibidos de exercer a advocacia privada à margem de suas atribuições, encerrando-se, por imposição constitucional, seu vínculo com a OAB. Além disso, sujeitam-se exclusivamente ao Estatuto da Defensoria Pública, submetendo-se à fiscalização disciplinar por órgãos próprios no que tange à sua conduta administrativa, embora ocorra inteira liberdade de atuação no exercício da atividade-fim. Com efeito, empossados no cargo, mais do que atuar na defesa dos direitos de seus assistidos, os Defensores Públicos dedicam-se à relevante missão de proporcionar o acesso desses cidadãos o gozo efetivo de seus direitos. Assim, não se harmoniza com a Constituição Federal o art. 3º da Lei 8.906/94 ao estatuir a dupla sujeição ao regime jurídico da OAB e ao da Defensoria Pública, federal ou estadual.
Tese fixada pelo STF: É inconstitucional a exigência de inscrição do Defensor Público nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. STF. Plenário. RE 1240999/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 3/11/2021 (Repercussão Geral – Tema 1074) (Info 1036).
Assim, é inconstitucional qualquer interpretação que resulte no condicionamento da capacidade postulatória dos membros da Defensoria Pública à inscrição dos Defensores Públicos na OAB:
Os Defensores Públicos não precisam estar inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para desempenhar suas funções institucionais. STF. Plenário. ADI 4636/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 3/11/2021 (Info 1036).
Informações complementares do voto do Min. Gilmar Mendes
A diferença entre a atuação de um advogado particular e a de um defensor público é perceptível inclusive antes do advento da EC 80/2014. O primeiro, em ministério privado, tem por incumbência primordial a defesa dos interesses pessoais do cliente. O segundo, detentor de cargo público, tem por escopo principal assegurar garantia do amplo acesso à justiça ao assistido, não sendo legitimado por qualquer interesse privado. Tais características não afastam, obviamente, a prestação de serviço público e exercício de função social pelo advogado, tampouco dispensa o defensor do interesse pessoal do assistido. A função dos membros da Defensoria Pública é, evidentemente, marcada pela impessoalidade, porquanto o assistido não escolhe seu defensor, tampouco o remunera diretamente, estando vinculados pelas normas de Direito Público. Ao contrário do cliente, que gratifica o trabalho feito com honorários, tendo poder de escolha sobre o profissional de sua preferência, trazendo à função do advogado feição personalíssima. Além disso, advogados podem escolher suas causas e seus clientes ao passo que Defensores Públicos estão adstritos às funções institucionais, não podendo, de forma alguma, atuar fora delas ou receber honorários. Sendo assim, com direitos, deveres e prerrogativas tão diversos, não se pode submeter os defensores públicos a dois regimes administrativos diferentes. A capacidade postulatória do Defensor Público decorre de nomeação e posse no cargo. Os Defensores Públicos não são advogados públicos, pois possuem regime disciplinar próprio e têm sua capacidade postulatória decorrente diretamente da Constituição em seção à parte no texto constitucional. A LC 80/94, atualizada pela LC 132/2009, em nenhum momento determina que os Defensores Públicos se inscrevam ou permaneçam filiados aos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Sendo lei especial e posterior à Lei nº 8.906/94, nada impede que ela dispense os Defensores Públicos da inscrição na OAB para o exercício de suas funções.
