Fonte: Dizer o Direito
Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/10/info-703-stj-1.pdf
RECUPERAÇÃO JUDICIAL - É possível que, no plano de recuperação judicial, fique combinado que os credores que tinham garantias reais e fidejussórias perderão essas garantias, desde que haja concordância expressa
A supressão de garantias reais e fidejussórias decididas em assembleia-geral de credores de sociedade submetida a regime de recuperação judicial não pode ser estendida aos credores ausentes ou divergentes. STJ. 4ª Turma. REsp 1.828.248-MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Raul Araújo, julgado em 05/08/2021 (Info 703).
Recuperação judicial
A recuperação judicial surgiu para substituir a antiga “concordata” e tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise do devedor, a fim de permitir que a atividade empresária se mantenha e, com isso, sejam preservados os empregos dos trabalhadores e os interesses dos credores. A recuperação judicial consiste, portanto, em um processo judicial, no qual será construído e executado um plano com o objetivo de recuperar a empresa que está em vias de efetivamente ir à falência.
Fases da recuperação
De forma resumida, a recuperação judicial possui três fases:
a) postulação: inicia-se com o pedido de recuperação e vai até o despacho de processamento;
b) processamento: vai do despacho de processamento até a decisão concessiva;
c) execução: da decisão concessiva até o encerramento da recuperação judicial.
Plano de recuperação
Em até 60 dias após o despacho de processamento da recuperação judicial, o devedor deverá apresentar em juízo um plano de recuperação da empresa, sob pena de convolação (conversão) do processo de recuperação em falência (art. 53 da Lei nº 11.101/2005). Este plano deverá conter:
• discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem empregados (art. 50);
• demonstração de sua viabilidade econômica; e
• laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
“O plano de recuperação judicial não é uma mera formalidade, devendo ser encarado pelo devedor como a coisa mais importante para o eventual sucesso de seu pedido. Portanto, é interessante que o plano seja minuciosamente elaborado, se possível por profissionais especializados em administração de empresas ou áreas afins, e que proponha medidas viáveis para a superação da crise que atinge a empresa.” (RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Falência e Recuperação de Empresas. 3ª ed., Salvador: Juspodivm, 2012, p. 87). Os credores analisam o plano apresentado, que pode ser aprovado ou não pela assembleia geral de credores. Se nenhum credor apresentar objeções ao plano, significa que houve aprovação tácita e, neste caso, nem mesmo é necessário que seja convocada uma assembleia geral.
É possível que, no plano de recuperação judicial, fique combinado que os credores que tinham garantias reais e fidejussórias perderão essas garantias?
SIM. Isso é possível, considerando que o plano de recuperação representa uma negociação feita entre a empresa devedora e seus credores.
Por que se faria isso? Por que isso seria interessante?
Porque é possível, por exemplo, que a empresa em recuperação venda o bem que foi dado em garantia e, com o dinheiro, continue sua atividade produtiva e, assim, possa pagar os credores. Ex: a empresa “ABC Ltda” tem uma dívida com o banco e deu um imóvel em garantia. Ocorre que essa empresa está em processo de recuperação judicial e precisa de capital de giro para comprar matéria-prima e continuar produzindo. É possível que se ajuste, no plano de recuperação, que essa garantia da dívida será suprimida (deixará de existir) e, com isso, a empresa poderá alienar o bem para conseguir esse dinheiro necessário à aquisição dos insumos.
Isso será possível mesmo que o credor que tenha essa garantia não participe das negociações do plano ou mesmo que ele discorde dessa providência?
NÃO. É indispensável a sua concordância. Foi o que decidiu o STJ:
A supressão de garantias reais e fidejussórias decididas em assembleia-geral de credores de sociedade submetida a regime de recuperação judicial não pode ser estendida aos credores ausentes ou divergentes. STJ. 4ª Turma. REsp 1.828.248-MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Raul Araújo, julgado em 05/08/2021 (Info 703).
Arts. 49, §§ 1º e 3º, e 50, § 1º exigem concordância expressa
A Lei nº 11.101/2005, nos arts. 49, §§ 1º e 3º, e 50, § 1º, é expressa ao dispor que a alienação de bem objeto de garantia real, a supressão de garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia:
Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
§ 1º Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. (...)
§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
Art. 50 (...) § 1º Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.
Art. 49, § 2º deve ser interpretado em conjunto com o art. 50, § 1º
O art. 49, § 2º da Lei nº 11.101/2005 afirma que “as obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial”. Todavia, essa parte final da norma tem que ser interpretada em harmonia com a regra do já citado art. 50, § 1º, a qual, seguindo o critério da especialidade, trata de modo específico e inequívoco acerca da subordinação da deliberação assemblear de supressão ou substituição da garantia à concordância expressa do credor titular da respectiva garantia.
Desconsiderar a vontade dos credores geraria insegurança jurídica
Sob a ótica do mercado, é evidente que a supressão de garantias reais e fidejussórias contra a vontade dos credores dissidentes traria evidente insegurança jurídica e profundo abalo ao mercado de crédito, essencial para o financiamento do setor produtivo da economia, fornecedor de imprescindível apoio à continuidade e expansão das atividades das sociedades empresárias saudáveis, assim como para o saneamento financeiro e revitalização das próprias sociedades em recuperação judicial. Enquanto se perceberem dotados de garantias sólidas quanto ao retorno de seus aportes e investimentos, os financiadores da atividade produtiva, integrantes do mercado financeiro, fornecedores de insumos ou de bens de capital, sentirão segurança em disponibilizar às empresas tomadoras capital mais barato, com condições mais favoráveis e prazos mais longos, o que, até mesmo, contribui para a atração de investimentos e de capitais estrangeiros, cuja falta é sentida na economia nacional. O desprestígio das garantias será danoso para toda a atividade econômica do país, trazendo insegurança jurídica e econômica, com a elevação dos juros e do spread bancário, especialmente para aqueles submetidos justamente ao regime de recuperação judicial. Em outras palavras, existe uma grande dificuldade de as sociedades empresárias que estão em recuperação judicial obter financiamento. Essa dificuldade seria ainda maior se as garantias não fossem respeitadas.
Lei nº 14.112/2020
O financiamento da sociedade em recuperação judicial é tão vital para o sucesso do fortalecimento da atividade produtiva no País que a Lei nº 14.112/2020, ao modificar a Lei nº 11.101/2005, concebeu modalidade específica de financiamento aos recuperandos, introduzindo no Direito Pátrio os institutos do “Dip (debtor-in-possession) Finance” e do “Credor Parceiro”. A nova redação do parágrafo único do art. 67 da Lei nº 11.101/2005 prestigia o chamado “Credor Parceiro” ou “Credor Estratégico”, que é aquele que recebe vantagens e privilégios caso continue a fornecer insumos, mercadorias, créditos ou que adquira papéis e debêntures da recuperanda.
Explicando melhor este ponto. O que são os “credores parceiros”?
Quando uma sociedade empresária entra em recuperação judicial, é comum que os antigos parceiros comerciais não queiram mais manter contratos e fornecer bens e serviços para a empresa em dificuldades. Isso ocorre porque muitas vezes tais fornecedores ainda possuem créditos a receber e também pelo fato de que temem que a empresa vá à falência e que, por consequência, as dívidas não sejam satisfeitas. Ocorre que, se a empresa não tiver mais fornecedores, ela realmente irá quebrar, de forma que a recuperação judicial não terá êxito. Com o objetivo de evitar que isso aconteça, alguns planos de recuperação judicial preveem preferências para o pagamento de credores que, mesmo após a deflagração do processo de recuperação, continuam fornecendo para a empresa. São vantagens concedidas aos “credores parceiros”, expressão que acabou sendo consagrada na prática recuperacional. Não havia previsão para isso na Lei nº 11.101/2005. Apesar disso, a jurisprudência reconhecia a sua validade. Exemplo real de uma cláusula presente em um plano de recuperação judicial:
“1.3.18. “Credores Parceiros”: são os Credores Concursais ou Credores Extraconcursais Aderentes que colaborarem com a recuperação judicial do Grupo XXXXX mediante a (i) concessão de financiamentos em valor igual ou superior ao valor de seus Créditos; (ii) manutenção e/ou a renovação dos contratos celebrados com o Grupo XXXXX em condições iguais aos atualmente em vigor ou mais vantajosas para o Grupo XXXXX, pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos; ou (iii) liberação de garantias reais ou fiduciárias sobre imóveis, em valor igual ou superior ao valor dos Créditos do respectivo Credor, de cuja venda possa decorrer ativos financeiros ao Grupo XXXXX.”
O que fez a Lei nº 14.112/2020? Previu a possibilidade de concessão dessa prioridade aos “credores parceiros”, a despeito de não ter utilizado essa nomenclatura. Confira a nova redação do parágrafo único do art. 67:
LEI DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL (LEI 11.101/2005)
Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.
Antes da Lei 14.112/2020
Parágrafo único. Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação.
Depois da Lei 14.112/2020
Parágrafo único. O plano de recuperação judicial poderá prever tratamento diferenciado aos créditos sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial, desde que tais bens ou serviços sejam necessários para a manutenção das atividades e que o tratamento diferenciado seja adequado e razoável no que concerne à relação comercial futura.
Dip (debtor-in-possession) Finance
A preservação da atividade produtiva, um dos principais objetivos da recuperação judicial, necessita, assim como o enfermo de oxigênio, da continuidade da cadeia de fornecimento de insumos, mercadorias e crédito. Em troca, se deve assegurar condições diferenciadas de pagamento e fortalecimento de garantias a tais credores e fornecedores, essenciais à continuidade da atividade produtiva, atribuindo-se-lhes a natureza de parceiros essenciais. As assinaladas vantagens e privilégios podem compreender melhores condições para recebimento dos créditos, menores deságios do que aqueles impostos aos demais credores, ou mesmo, tudo “ad exemplum”, a redução das parcelas de resgate do crédito. A permissão legal para essas negociações acarreta significativa melhora nos relacionamentos no ambiente empresarial. Na mesma esteira, outra essencial inovação foi inserida na Lei n. 11.101/2005 pela Lei n. 14.112/2020, com os arts. 69-A e seguintes:
Art. 69-A. Durante a recuperação judicial, nos termos dos arts. 66 e 67 desta Lei, o juiz poderá, depois de ouvido o Comitê de Credores, autorizar a celebração de contratos de financiamento com o devedor, garantidos pela oneração ou pela alienação fiduciária de bens e direitos, seus ou de terceiros, pertencentes ao ativo não circulante, para financiar as suas atividades e as despesas de reestruturação ou de preservação do valor de ativos.
Art. 69-B. A modificação em grau de recurso da decisão autorizativa da contratação do financiamento não pode alterar sua natureza extraconcursal, nos termos do art. 84 desta Lei, nem as garantias outorgadas pelo devedor em favor do financiador de boa-fé, caso o desembolso dos recursos já tenha sido efetivado.
Art. 69-C. O juiz poderá autorizar a constituição de garantia subordinada sobre um ou mais ativos do devedor em favor do financiador de devedor em recuperação judicial, dispensando a anuência do detentor da garantia original.
§ 1º A garantia subordinada, em qualquer hipótese, ficará limitada ao eventual excesso resultante da alienação do ativo objeto da garantia original.
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica a qualquer modalidade de alienação fiduciária ou de cessão fiduciária.
Art. 69-D. Caso a recuperação judicial seja convolada em falência antes da liberação integral dos valores de que trata esta Seção, o contrato de financiamento será considerado automaticamente rescindido. Parágrafo único. As garantias constituídas e as preferências serão conservadas até o limite dos valores efetivamente entregues ao devedor antes da data da sentença que convolar a recuperação judicial em falência.
Art. 69-E. O financiamento de que trata esta Seção poderá ser realizado por qualquer pessoa, inclusive credores, sujeitos ou não à recuperação judicial, familiares, sócios e integrantes do grupo do devedor.
Art. 69-F. Qualquer pessoa ou entidade pode garantir o financiamento de que trata esta Seção mediante a oneração ou a alienação fiduciária de bens e direitos, inclusive o próprio devedor e os demais integrantes do seu grupo, estejam ou não em recuperação judicial.
Trata-se do instituto, de comum aplicação no direito estadunidense, do “Dip (debtor-in-possession) Finance”, o que revela a hercúlea preocupação do legislador com a continuidade do fluxo de caixa e de novos financiamentos (Fresh Money) para a recuperação judicial. Segundo a doutrina mais especializada e moderna da matéria, nesta modalidade de financiamento, a recuperanda mantém a posse e controle dos bens ou direitos dados em garantia, para que a empresa possa se manter operante. Com isso, é possível suprir a falta de fluxo de caixa para cobrir as despesas operacionais, de reestruturação e de preservação do valor dos ativos. Assim, o Dip Finance permite que o juiz, eventualmente, depois de ouvir o comitê de credores, caso constituído, autorize a contratação de novos financiamentos pela recuperanda, que sejam garantidos pela oneração ou pela alienação fiduciária de bens e direitos, próprios (pertencentes ao ativo não circulante do devedor) ou de terceiros, desde que o “dinheiro novo” (Fresh Money) seja utilizado para financiar as atividades e as despesas de reestruturação ou de preservação do valor de ativos da recuperanda.
Manutenção das garantias é pilar da economia de mercado
Desse modo, pode-se concluir que a manutenção das garantias reais e fidejussórias em favor do credor dissidente é pilar da economia de mercado, assentada na ponderação de oportunidade e risco feita pelo financiador da atividade produtiva, seja na época de fartura, seja em momento de dificuldade. Outrossim, os institutos do Dip Finance e do Credor Parceiro são a viga mestra (chão da fábrica) da recuperação judicial, sem quebra das garantias dos investidores e sem abalo do mercado de crédito. De outro modo, a extensão da supressão das garantias ao credor discordante impacta negativamente o ambiente econômico empresarial, especialmente os mercados de crédito e de fornecimento de insumos e mercadorias, que, junto à força de trabalho, representam os elementos mínimos para a continuidade da atividade produtiva, um dos princípios fundantes do processo de recuperação judicial.
