DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS
Propriedade originária sobre petróleo extraído e inexistência de fato gerador de ICMS - ADI 5481/RJ
Resumo:
São inconstitucionais leis estaduais que preveem a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a operação de extração de petróleo e sobre a operação de circulação de petróleo desde os poços de extração até a empresa concessionária.
Seja no regime de concessão (Lei 9.478/1997), seja no regime de partilha (Lei 12.351/2010), o concessionário ou o contratado adquire, de modo originário, a propriedade do petróleo extraído (concessão) ou de parcela dele (partilha).
Não se extrai do art. 26 da Lei 9.478/1997 (1) nem do art. 2º, I, da Lei 12.351/2010 (2) que o contratado incorpora a seu patrimônio as parcelas do petróleo extraídas por força de a União a ele ter transferido tal titularidade. Pelo contrário, o que as leis indicam é que, havendo descoberta comercial pelo contratado, fica a ele assegurado o direito de assenhorear-se dos citados volumes do resultado da lavra. Logo, como o primeiro senhor do petróleo extraído é o próprio concessionário ou contratado, o petróleo extraído não muda de titular ao ser incorporado ao patrimônio desse.
Se não há transferência de titularidade do petróleo extraído, não há que se falar em circulação de mercadoria, pressuposto indispensável para a incidência válida do ICMS. Ressalte-se que, conforme já decidido no Tema 1099 da repercussão geral, “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” (3)
Ademais, não há se falar que o fato de o petróleo ter sido extraído de uma jazida, que é bem da União, também seria ele, em um primeiro momento, de sua propriedade e, só depois, do concessionário ou do contratado. Isso porque jazida de petróleo é bem jurídico diverso do produto de sua lavra e o regime jurídico da apropriação do óleo extraído está sujeito a uma opção política, que indica ser pela conferência, de modo originário, desse bem ou de parcela dele ao concessionário ou ao contratado.
Com base nesse entendimento, o Plenário julgou procedente o pedido da ação direta, declarando a inconstitucionalidade das Leis 7.183/2015 e 4.117/2003, ambas do estado do Rio de Janeiro. Em sede de modulação de efeitos, estabeleceu que a decisão produza efeitos ex nunc a partir da publicação da ata de julgamento do mérito, ficando ressalvadas: (i) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS; (ii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; e (iii) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Em todos esses casos, dever-se-á observar o entendimento desta Corte e os prazos decadenciais e prescricionais. Vencidos parcialmente os ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que divergiram quanto à modulação dos efeitos do pronunciamento.
(1) Lei 9.478/1997: “Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais correspondentes.”
(2) Lei 12.351/2010: “Art. 2º Para os fins desta Lei, são estabelecidas as seguintes definições: I - partilha de produção: regime de exploração e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos no qual o contratado exerce, por sua conta e risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e, em caso de descoberta comercial, adquire o direito à apropriação do custo em óleo, do volume da produção correspondente aos royalties devidos, bem como de parcela do excedente em óleo, na proporção, condições e prazos estabelecidos em contrato;”
(3) Precedente: ARE 1.255.885/MS, relator Min. Dias Toffoli (DJe de 15.9.2020).
