É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, mesmo quando o serviço seja proveniente do exterior ou sua prestação tenha se iniciado no exterior

 TRIBUTÁRIO – ISS

STF. Plenário. RE 688223/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 3/12/2021 (RG – Tema 590) (Info 1040)

É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, mesmo quando o serviço seja proveniente do exterior ou sua prestação tenha se iniciado no exterior
ISSQN / ISS	Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
	tributo de competência dos Municípios.
	disciplinado pela LC 116/2003, que estabelece suas normas gerais
	cada Município, para cobrar este imposto, precisa editar uma lei ordinária municipal
	Esta lei local, obviamente, não pode contrariar a LC 116/2003 nem prever serviços que não estejam expressos na lei federal.
	Fato gerador	ISSQN incide sobre a prestação dos serviços listados no anexo da LC 116/2003.
		Referida lista é taxativa; Se não estiver nesta lista, não é fato gerador deste imposto
		Art. 156, CF: Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (...) § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior; III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscaisserão concedidos e revogados.
		Art. 1º, LC 116/2003: O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
Software padronizado (ex: Microsoft Word, Adobe etc.)						Incidirá ICMS, ISS ou ambos?
						considerado uma venda de mercadoria ou a prestação de um serviço?
						Trata-se de serviço e incide ISS
Conflitos de competência tributária	Nem sempre é muito fácil distinguir o que é venda de mercadoria ou prestação de serviço.
	Esses conflitos são resolvidos pelos critérios definidos em lei complementar (146, I, CF)
	Art. 146, CF: Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
	Critério para resolver conflito entre ISS e ICMS foi definido no art. 1º, § 2º da LC 116/2003
	Podem existir três tipos de operações para fins de incidência de ICMS ou ISS:		a) operação pura de circulação de mercadorias				Ocorre quando o contribuinte apenas realiza circulação de mercadorias, sem prestar qualquer tipo de serviço.
							Ex: uma loja de brinquedos.
							O contribuinte só irá pagar ICMS.
			b) operação pura de prestação de serviços				Ocorre quando o contribuinte realiza apenas prestação de serviços sem fornecer mercadorias
							Ex: serviços prestados por uma psicóloga.
							O contribuinte só irá pagar ISS
			c) operação mista	Ocorre quando o contribuinte realiza prestação de serviços, mas também fornece mercadorias.
				Ex: a montagem de pneus na qual a própria empresa fornece os pneus; Farmácia de manipulação, etc
				Se o serviço estiver na lista, incidirá apenas ISS
				Se o serviço não estiver na lista, incidirá apenas ICMS
				Exceção	Existem algumas operações mistas nas quais a LC 116/2003 prevê que sobre elas deverão incidir tanto o ISS como também o ICMS
					Art. 1º, § 2º, LC 116: Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação é serviço previsto expressamente na lista da LC 116/2003 (subitem 1.05); sendo “software as a service” (software como serviço – SasS) isso também poderia ser enquadrado nos subitens 1.03 e 1.07
O software é um serviço do esforço humano