Não é possível que o agente responda pela prática do crime do art. 34 da Lei 11.343/2006 quando a posse dos instrumentos configura ato preparatório destinado ao consumo pessoal de entorpecente

 Fonte: Dizer o Direito

Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/11/info-709-stj.pdf

LEI DE DROGAS Não é possível que o agente responda pela prática do crime do art. 34 da Lei 11.343/2006 quando a posse dos instrumentos configura ato preparatório destinado ao consumo pessoal de entorpecente 

Para que se configure a lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 34 da Lei nº 11.343/2006, a ação de possuir maquinário e/ou objetos deve ter o especial fim de fabricar, preparar, produzir ou transformar drogas, visando ao tráfico. Assim, ainda que o crime previsto no art. 34 da Lei nº 11.343/2006 possa subsistir de forma autônoma, não é possível que o agente responda pela prática do referido delito quando a posse dos instrumentos se configura como ato preparatório destinado ao consumo pessoal de entorpecente. As condutas previstas no art. 28 da Lei de Drogas recebem tratamento legislativo mais brando, razão pela qual não há respaldo legal para punir com maior rigor as ações que antecedem o próprio consumo pessoal do entorpecente. STJ. 6ª Turma. RHC 135.617-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/09/2021 (Info 709). 

Imagine a seguinte situação hipotética: 

João foi encontrado com maquinário e outros objetos destinados ao plantio da erva Cannabis sativa, vulgarmente conhecida como maconha. Também havia em sua casa oito plantas de maconha. O Ministério Público denunciou João pelos crimes do art. 28 e art. 34 da Lei nº 11.343/2006: 

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa. 

A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça pedindo o trancamento da ação penal quanto ao delito do art. 34 da Lei de Drogas. A ordem foi indeferida pelo TJ, tendo o acusado interposto recurso ao STJ. 

O que decidiu o STJ? Cabe, neste caso, a imputação pelo delito do art. 34 da Lei nº 11.343/2006? 

NÃO. Vou explicar as razões utilizadas pelo STJ, mas antes é importante fazer algumas observações sobre o crime do art. 34 da Lei de Drogas, conhecido como tráfico de maquinário. 

Tráfico de maquinário 

O delito de tráfico de maquinário é previsto no art. 34 da Lei nº 11.343/2006, nos seguintes termos: 

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) diasmulta. 

Em que consiste o crime 

A pessoa comete esse crime quando fabrica, adquire, utiliza, transporta, oferece, vende, distribui, entrega, possui, guarda ou fornece qualquer objeto destinado à produção de drogas de forma ilícita. 

Punição de atos preparatórios ao tráfico de drogas 

Em regra, os atos preparatórios de um delito não são punidos. A punição, normalmente, só pode existir se o agente iniciou a prática de atos executórios (art. 14, II do CP). O legislador, no entanto, decidiu punir os atos preparatórios do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). Para isso, ele criou um tipo específico: o art. 34. Desse modo, o que o art. 34 pune são os atos preparatórios do crime de tráfico de drogas. Assim, antes que o sujeito inicie a execução do art. 33, ele já pode ser punido pelo art. 34. Ex: João irá encomendar pasta base de cocaína de seu fornecedor para preparar “trouxinhas” de cocaína e vender em seu bairro. Antes mesmo que ele faça a “encomenda”, ele adquire sacos plásticos, barbantes, alicate, talco e uma balança de precisão, instrumentos que ele irá utilizar para confeccionar a droga. Se João for preso com tais objetos, não se poderá acusá-lo de tráfico de drogas, uma vez que não iniciou nenhum ato de execução, ficando apenas na preparação. Contudo, poderá ser punido pelo art. 34, ora em estudo. 

Em regra, o crime do art. 34 é subsidiário em relação ao tráfico de drogas (art. 33) 

Veja o que ensina Renato Brasileiro: 

“(...) ocorrendo o crime principal de tráfico de drogas em um mesmo contexto fático, afasta-se a aplicação do tipo subsidiário do art. 34 (lex primaria derogat lex subsidiariae). A título de exemplo, se a polícia não conseguir localizar nenhuma quantidade de droga em um laboratório clandestino durante a execução de um mandado de busca domiciliar, porém encontrar uma balança de precisão com vestígios de cocaína, o agente deverá ser autuado em flagrante delito pela prática do art. 34, porquanto demonstrado que tal aparelho era utilizado na preparação de droga. No entanto, se a Polícia tiver êxito na apreensão de droga e da balança de precisão, estaria tipificado apenas o crime do art. 33, caput, que teria o condão de afastar a aplicação do soldado de reserva do art. 34.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. Niterói: Impetus, 2013, p. 777-778). 

Exemplo concreto: 

Carlos foi preso, em sua residência, com certa quantidade de cocaína destinada à venda. Além da droga, o agente mantinha, no mesmo local, uma balança de precisão e um alicate de unha utilizados na preparação das “trouxinhas” de cocaína. O Ministério Público desejava a condenação do réu pelos delitos do art. 33 e 34 da Lei nº 11.343/2006, em concurso. O STJ, contudo, decidiu que o acusado deveria responder apenas pelo crime de tráfico de drogas (art. 33), ficando o delito do art. 34 absorvido. A prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas absorve o delito capitulado no art. 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. Na situação em análise, entendeu-se que não há autonomia necessária a embasar a condenação em ambos os tipos penais simultaneamente, sob pena de “bis in idem”. Na situação em análise, o STJ entendeu que, além de a conduta não se mostrar autônoma, a posse de uma balança de precisão e de um alicate de unha não poderia ser considerada como posse de maquinário nos termos do que descreve o art. 34, pois os referidos instrumentos integram a prática do delito de tráfico, não se prestando à configuração do crime de posse de maquinário. STJ. 5ª Turma. REsp 1.196.334-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/9/2013. 

Pode haver concurso entre os arts. 33 e 34 se ficar demonstrada a autonomia das condutas 

Exemplo: Pablo foi preso, em sua residência, com certa quantidade de cocaína destinada à venda. Além da droga, o agente mantinha, no mesmo local e em grande escala, objetos, maquinário e utensílios que constituíam um verdadeiro “laboratório” utilizado para a produção, preparo, fabricação e transformação de drogas ilícitas em grandes quantidades. O Ministério Público pediu a condenação do réu pelos delitos do art. 33 e 34 da Lei nº 11.343/2006, em concurso. O STJ concordou com o MP e decidiu que o acusado deveria responder pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33) e tráfico de maquinário (art. 34), em concurso. Nessa situação, as circunstâncias fáticas demonstraram que havia verdadeira autonomia das condutas, o que inviabilizava a incidência do princípio da consunção. O princípio da consunção deve ser aplicado quando um dos crimes for o meio normal para a preparação, execução ou mero exaurimento do delito visado pelo agente, situação que fará com que este absorva aquele outro delito, desde que não ofendam bens jurídicos distintos. Dessa forma, a depender do contexto em que os crimes foram praticados, será possível o reconhecimento da absorção do delito previsto no art. 34 pelo crime previsto no art. 33. Contudo, para tanto, é necessário que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. Levando-se em consideração que o crime do art. 34 visa coibir a produção de drogas, enquanto o art. 33 tem por objetivo evitar a sua disseminação, deve-se analisar, para fins de incidência ou não do princípio da consunção, a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas. Relevante aferir, portanto, se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em tela quanto à coibição da própria produção de drogas. Logo, se os maquinários e utensílios apreendidos não forem suficientes para a produção ou transformação da droga, será possível a absorção do crime do art. 34 pelo do art. 33, haja vista ser aquele apenas meio para a realização do tráfico de drogas (como a posse de uma balança e de um alicate – objetos que, por si sós, são insuficientes para o fabrico ou transformação de entorpecentes, constituindo apenas um meio para a realização do delito do art. 33). Contudo, a posse ou depósito de maquinário e utensílios que demonstrem a existência de um verdadeiro laboratório voltado à fabricação ou transformação de drogas implica autonomia das condutas, por não serem esses objetos meios necessários ou fase normal de execução do tráfico de drogas. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 303.213-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 8/10/2013. 

Maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à produção de drogas 

É muito difícil que exista uma máquina, aparelho ou instrumento que tenha sido idealizado com a finalidade exclusiva de produzir drogas ilícitas. Desse modo, para que o sujeito seja punido pelo art. 34, é preciso verificar se aquele maquinário encontrado era destinado, no caso concreto, para o tráfico de drogas. Ex: uma balança de cozinha não é um aparelho que tenha sido criado com o objetivo de preparar droga. No entanto, se esta balança de precisão é encontrada juntamente com sacos plásticos, alicates e resquícios de substância que aparente cocaína, em um local que parece um verdadeiro laboratório de produção de drogas, pode-se concluir que se trata de instrumento destinado à preparação de “trouxinhas” de cocaína. 

Sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar 

Para que se configure o delito, é necessário que o maquinário seja destinado à produção de drogas sem que o agente tenha autorização para isso, ou tenha agido em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Dessa forma, se o agente tiver autorização, não há crime. Ex: em uma farmácia de manipulação, existem diversos objetos destinados à produção de drogas (remédios). No entanto, esse estabelecimento possui autorização e as drogas preparadas estão de acordo com a determinação regulamentar dos órgãos competentes. 

Não há o crime do art. 34 da Lei nº 11.343/2006 se a posse dos instrumentos é ato preparatório do delito do art. 28 

Para que se configure a lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 34 da Lei nº 11.343/2006, a ação de possuir maquinário e/ou objetos deve ter o especial fim de fabricar, preparar, produzir ou transformar drogas, visando ao tráfico. Assim, ainda que o crime previsto no art. 34 da Lei nº 11.343/2006 possa subsistir de forma autônoma, não é possível que o agente responda pela prática do referido delito quando a posse dos instrumentos se configura como ato preparatório destinado ao consumo pessoal de entorpecente. As condutas previstas no art. 28 da Lei de Drogas recebem tratamento legislativo mais brando, razão pela qual não há respaldo legal para punir com maior rigor as ações que antecedem o próprio consumo pessoal do entorpecente. Considerando que, nos termos do §1º do art. 28 da Lei de Drogas, nas mesmas penas do caput incorre quem cultiva a planta destinada ao preparo de pequena quantidade de substância ou produto (óleo), seria um contrassenso jurídico que a posse de objetos destinados ao cultivo de planta psicotrópica, para uso pessoal, viesse a caracterizar um crime muito mais grave, equiparado a hediondo e punido com pena privativa de liberdade de três a dez anos de reclusão, além do pagamento de vultosa multa. 

Art. 28 (...) § 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. 

Aquele que cultiva uma planta naturalmente faz uso de ferramentas típicas de plantio, tais como a maior parte dos itens apreendidos no caso (vasos, substrato de plantas, gotejador, lona, hastes de estufa, fibra de coco), razão pela qual se deve concluir que a posse de tais objetos está abrangida pela conduta típica prevista no aludido §1º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e, portanto, não é capaz de configurar delito autônomo. Por fim, é consenso jurídico que o legislador, ao despenalizar a conduta de posse de entorpecente para uso pessoal, conferiu tratamento penal mais brando aos usuários de drogas. Nesse contexto, se a própria legislação reconhece o menor potencial ofensivo da conduta do usuário que adquire drogas diretamente no mercado espúrio de entorpecentes, não há como evadir-se à conclusão de que também se encontra em situação de baixa periculosidade o agente que sequer fomentou o tráfico, haja vista ter cultivado pessoalmente a própria planta destinada à extração do óleo, para seu exclusivo consumo. 

Em suma: Não é possível que o agente responda pela prática do crime do art. 34 da Lei nº 11.343/2006 quando a posse dos instrumentos configura ato preparatório destinado ao consumo pessoal de entorpecente. STJ. 6ª Turma. RHC 135.617-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/09/2021 (Info 709). 

POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL; TRANSAÇÃO PENAL; REJEIÇÃO DA HOMOLOGAÇÃO; DECISÃO CASSADA; RETORNO DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL

PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL PROCESSO Nº 0030968-62.2020.8.19.0210 RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO RECORRIDO: GLEISON RIBEIRO DOS SANTOS APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO.REJEIÇÃO DA HOMOLOGAÇÃO DE TRANSAÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO . CONHECIMENTO E PROVIMENTO RELATÓRIO Trata-se de recurso interposto pelo Ministério Público da decisão da juíza a quo , que entendeu atípica a conduta do art. 28 da lei nº 11.343/06 e deixou de homologar a transação penal consistente em medida de advertência , com fundamento no Enunciado nº 73 do FONAJE. Alega o Ministério Público que o juízo a quo incorreu em error in procedendo, a ensejar a nulidade do feito, na medida em que sequer foi designada audiência preliminar ou ofertada formalmente ao Autor do fato a transação penal, consistente na aplicação de medida de advertência sobre os malefícios do uso de drogas. Que apenas se cogita da homologação (ou não) da transação penal depois de aceita pelo Autor do fato, o que não ocorreu no caso em tela , eis que sequer foi designada audiência preliminar tendo, portanto, o decisum incorrido em error e tumulto processual. Que a decisão impugnada importa em verdadeiro HC de ofício por parte da magistrada, obstaculizando o regular exercício da Ação Penal, ainda de forma anômala. Que a conduta é típica e a transação penal versa tão somente em torno da admoestação verbal prevista no preceito secundário do art. 28 da Lei de Drogas. Acrescenta o Ministério Público em suas razões que a magistrada avançou artificiosamente em verdadeiro controle abstrato, analisando a lei em tese, que é vedado ao juízo comum no exercício do controle difuso da constitucionalidade. Que a saúde pública, bem jurídico tutelado pela norma, traduz o interesse do Estado em manter o bem-estar físico, sanitário e mental da população em níveis satisfatórios, ameaçados pela difusão/disseminação de entorpecentes na sociedade. Nesse diapasão, procurou o legislador coibir a posse de material entorpecente para evitar o risco da sua possível oferta a terceiros. Apresenta ainda em suas razões, para fins de PREQUESTIONAMENTO do presente recurso, que sejam as presentes alegações expressamente apreciadas pela Turma Recursal à luz da CF , no que concerne à contrariedade do decisum em relação a Princípios Constitucionais como a da Segurança Jurídica, da Presunção de Constitucionalidade das Leis ( art. 5º § 1º da CF ) e da Separação dos Poderes ( art. 2º da CF) , monopólio do STF para controle abstrato de constitucionalidade ( art. 102, inc. I da CF ). O Apelado apresentou contrarrazões às fls. 62/73, argumentando que o art. 28 da lei nº 11.343/43 é norma penal em branco, cujo complemento se encontra na Portaria da Agência Nacional da Vigilância Sanitária. E, que a citada portaria não obedeceu ao processo legislativo exigido para a criação de uma lei, mas somente as normas procedimentais para a criação de uma Portaria, o que fere o princípio da legalidade. Sustenta de igual forma a aplicação dos princípios da intervenção mínima do Direito Penal e da ofensividade (art. 5º XV e 98, inc. I da CF. Acrescenta a Defensoria Pública que uma pequena quantidade de substância tida como droga não tem potencial lesivo contra saúde pública, citando a decisão no HC 110.475. Requer por derradeiro, a manutenção da r. decisão impugnada, requerendo a expressa discussão e decisão deste colegiado acerca do disposto no art. 5º, inc. X da CF, e demais temas constitucionais posto na presente, para fins de prequestionamento. O Defensor Público em exercício junto a Turma Recursal manifestou às fls. 83, ratificando a tese de inconstitucionalidade do tipo penal por ofensa ao direito de intimidade e vida privada (art. 5º, X da CF). O Promotor de Justiça em atuação junto a esta Turma, manifestou-se às fls. 85, ratificando as contrarrazões apresentadas. VOTO Trata-se de Apelação interposta pelo Ministério Público onde objetiva a modificação da r. sentença que deixou de homologar a transação com advertência e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 28 da lei nº 11.343/06. Conheço do presente recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade. No mérito, assiste razão ao Ministério Público. A tese de que o usuário de drogas só prejudica a Ele mesmo não deve prevalecer, eis que lamentavelmente, as drogas têm efeito nocivo à saúde do indivíduo, o que reverbera inclusive no sistema único de saúde, sendo certo ainda que a proporção tomada pela atividade criminosa, afeta diretamente a segurança pública. Significa dizer, portanto, que o bem jurídico tutelado pela lei de drogas não é a vida privada ou a intimidade, de modo que sua aplicação não pode ser afastada. Quanto a inconstitucionalidade alegada na r. sentença, importante colocar a excelente argumentação do colega de Turma Recursal, Dr. Marcelo Oliveira da Silva, em caso semelhante. "Não se desconhece a possibilidade de se realizar o controle de constitucionalidade pelo meio difuso em qualquer grau de jurisdição, seja por órgão colegiado ou mesmo em julgamento monocrático e singular, porém, há grande discussão quanto a sua aplicabilidade, notadamente no fenômeno da "judicialização da política" em que o parlamento deixa de legislar certos temas controvertidos e desinteressantes politicamente, relegando ao judiciário operar as mudanças legais ante os anseios da sociedade. Esse ativismo judicial deve ser visto com bastante cautela, tendo em vista que pode gerar uma verdadeira invasão do Poder Judiciário nas competências constitucionais do Poder Legislativo, levando o magistrado a agir como "legislador positivo" e não apenas na função de "legislador negativo" - situação aceita doutrinariamente quando o órgão julgador suprime a vigência da norma do sistema ou afasta possíveis interpretações a fim de conformá-la às normas constitucionais. A matéria encontra-se em análise perante o Supremo Tribunal Federal, ainda, sem prolação definitiva acerca da (in)constitucionalidade do presente tipo penal, assim, o mandamento penal proibitivo possui plena vigência, não sendo possível afastar a sua aplicação, por não ter se operado a "abolitio criminis" no que se refere a conduta imputado à recorrente. Destaca-se que a controvérsia está sendo debatida por intermédio de controle concreto de constitucionalidade nos autos do Recurso Especial nº 635359, fato que traz mais um problema sistêmico, visto que, em caso de declaração de inconstitucionalidade da norma, haveria a necessidade de o Senado suspender a execução da mesma por intermédio de ato normativo conforme disposto no art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a semelhança do que foi realizado no art. 33, § 4° da Lei de Drogas, no tocante à vedação de conversão das penas corporais em restritivas de direitos, operada pela Resolução n° 5, de 2012, quando da declaração de inconstitucionalidade por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS. Ademais, ao se adentrar na análise da tipificação do delito, o crime perpetrado não se exaure apenas na esfera particular da agente, na medida em que o objeto jurídico protegido é a saúde pública, atingindo toda a coletividade, por possuir potencialidade ofensiva no seio social. Não há, portanto, ofensa aos princípios da Inviolabilidade à Vida Privada e à intimidade com o seu reconhecimento, notadamente porque a apelante trazia consigo - maconha, substância capaz de causar dependência psíquica, sendo cediço que o direito à intimidade não pode ser oponível ao interesse coletivo em proteger a saúde pública, que é o bem jurídico tutelado pela norma em questão. Além disso, o delito é de perigo abstrato ou presumido, sendo desnecessária a efetiva lesão à acusada para sua caracterização. A conduta em si do agente com a aquisição do entorpecente, ao portá-lo para uso próprio, encerra a presunção de perigo, pois, realimenta o comércio ilícito de drogas, restando caracterizada a periculosidade do suposto autor do fato, ora apelantes. Da mesma forma, não se aplica o princípio da insignificância para os crimes de porte ilegal para uso pessoal de entorpecentes, vez que referendar tal conduta seria extremamente danoso para toda a sociedade, já que a prática desse tipo de crime deixa notórias sequelas antissociais, posto que o usuário de drogas fomenta a prática de outros crimes de maior gravidade tais como: tráfico de entorpecentes, roubos, latrocínios, corrupção, disputas entre quadrilhas e assassinatos. Desta feita, as alegações defensivas narradas em contrarrazões acerca da aplicação do princípio da Insignificância neste tipo de delito deve ser refutada, vez que a jurisprudência majoritária do STF já se posicionou contrariamente à aplicação deste princípio em crimes relacionados à Lei de Drogas, ante sua lesividade e afronta aos objetivos visados, quais sejam: prevenção do uso indevido de drogas e reinserção social dos apenados, conforme os diversos arestos colacionados pela douta promotoria às fls. 65/69, entre os quais convém transcrever: HC102940 /ES - ESPÍRITO SANTO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 15/02/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO. I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II - A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III - No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV - É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V - A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI - Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente. VII - Habeas corpus prejudicado. Por tudo dito, deve-se reconhecer que o fato atribuído à recorrente é típico, ilícito e culpável não se admitindo o argumento de que a fato seria atípico alicerçado no princípio da insignificância. " Por derradeiro, como acima fundamentado não há qualquer violação do art. 28 da lei de drogas aos artigos artigos 1º e 5º , X, LIV, XLVI e § 2º da Constituição Federal. Ante o exposto, considerando as razões tecidas, VOTO pelo conhecimento do recurso, dado o preenchimento de seus requisitos de admissibilidade, e PROVIMENTO para cassar a decisão de rejeição da denúncia e determinar que os autos sejam restituídos ao Juízo de origem para o seu regular prosseguimento. MARIA DO CARMO ALVIM PADILHA GERK JUÍZA RELATORA

0030968-62.2020.8.19.0210 - APELAÇÃO CRIMINAL

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) MARIA DO CARMO ALVIM PADILHA GERK - Julg: 02/02/2021 - Data de Publicação: 11/02/2021

POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL; TRANSAÇÃO PENAL; REJEIÇÃO DA HOMOLOGAÇÃO; DECISÃO CASSADA; RETORNO DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL

PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL PROCESSO Nº 0030968-62.2020.8.19.0210 RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO RECORRIDO: GLEISON RIBEIRO DOS SANTOS APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO.REJEIÇÃO DA HOMOLOGAÇÃO DE TRANSAÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO . CONHECIMENTO E PROVIMENTO RELATÓRIO Trata-se de recurso interposto pelo Ministério Público da decisão da juíza a quo , que entendeu atípica a conduta do art. 28 da lei nº 11.343/06 e deixou de homologar a transação penal consistente em medida de advertência , com fundamento no Enunciado nº 73 do FONAJE. Alega o Ministério Público que o juízo a quo incorreu em error in procedendo, a ensejar a nulidade do feito, na medida em que sequer foi designada audiência preliminar ou ofertada formalmente ao Autor do fato a transação penal, consistente na aplicação de medida de advertência sobre os malefícios do uso de drogas. Que apenas se cogita da homologação (ou não) da transação penal depois de aceita pelo Autor do fato, o que não ocorreu no caso em tela , eis que sequer foi designada audiência preliminar tendo, portanto, o decisum incorrido em error e tumulto processual. Que a decisão impugnada importa em verdadeiro HC de ofício por parte da magistrada, obstaculizando o regular exercício da Ação Penal, ainda de forma anômala. Que a conduta é típica e a transação penal versa tão somente em torno da admoestação verbal prevista no preceito secundário do art. 28 da Lei de Drogas. Acrescenta o Ministério Público em suas razões que a magistrada avançou artificiosamente em verdadeiro controle abstrato, analisando a lei em tese, que é vedado ao juízo comum no exercício do controle difuso da constitucionalidade. Que a saúde pública, bem jurídico tutelado pela norma, traduz o interesse do Estado em manter o bem-estar físico, sanitário e mental da população em níveis satisfatórios, ameaçados pela difusão/disseminação de entorpecentes na sociedade. Nesse diapasão, procurou o legislador coibir a posse de material entorpecente para evitar o risco da sua possível oferta a terceiros. Apresenta ainda em suas razões, para fins de PREQUESTIONAMENTO do presente recurso, que sejam as presentes alegações expressamente apreciadas pela Turma Recursal à luz da CF , no que concerne à contrariedade do decisum em relação a Princípios Constitucionais como a da Segurança Jurídica, da Presunção de Constitucionalidade das Leis ( art. 5º § 1º da CF ) e da Separação dos Poderes ( art. 2º da CF) , monopólio do STF para controle abstrato de constitucionalidade ( art. 102, inc. I da CF ). O Apelado apresentou contrarrazões às fls. 62/73, argumentando que o art. 28 da lei nº 11.343/43 é norma penal em branco, cujo complemento se encontra na Portaria da Agência Nacional da Vigilância Sanitária. E, que a citada portaria não obedeceu ao processo legislativo exigido para a criação de uma lei, mas somente as normas procedimentais para a criação de uma Portaria, o que fere o princípio da legalidade. Sustenta de igual forma a aplicação dos princípios da intervenção mínima do Direito Penal e da ofensividade (art. 5º XV e 98, inc. I da CF. Acrescenta a Defensoria Pública que uma pequena quantidade de substância tida como droga não tem potencial lesivo contra saúde pública, citando a decisão no HC 110.475. Requer por derradeiro, a manutenção da r. decisão impugnada, requerendo a expressa discussão e decisão deste colegiado acerca do disposto no art. 5º, inc. X da CF, e demais temas constitucionais posto na presente, para fins de prequestionamento. O Defensor Público em exercício junto a Turma Recursal manifestou às fls. 83, ratificando a tese de inconstitucionalidade do tipo penal por ofensa ao direito de intimidade e vida privada (art. 5º, X da CF). O Promotor de Justiça em atuação junto a esta Turma, manifestou-se às fls. 85, ratificando as contrarrazões apresentadas. VOTO Trata-se de Apelação interposta pelo Ministério Público onde objetiva a modificação da r. sentença que deixou de homologar a transação com advertência e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 28 da lei nº 11.343/06. Conheço do presente recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade. No mérito, assiste razão ao Ministério Público. A tese de que o usuário de drogas só prejudica a Ele mesmo não deve prevalecer, eis que lamentavelmente, as drogas têm efeito nocivo à saúde do indivíduo, o que reverbera inclusive no sistema único de saúde, sendo certo ainda que a proporção tomada pela atividade criminosa, afeta diretamente a segurança pública. Significa dizer, portanto, que o bem jurídico tutelado pela lei de drogas não é a vida privada ou a intimidade, de modo que sua aplicação não pode ser afastada. Quanto a inconstitucionalidade alegada na r. sentença, importante colocar a excelente argumentação do colega de Turma Recursal, Dr. Marcelo Oliveira da Silva, em caso semelhante. "Não se desconhece a possibilidade de se realizar o controle de constitucionalidade pelo meio difuso em qualquer grau de jurisdição, seja por órgão colegiado ou mesmo em julgamento monocrático e singular, porém, há grande discussão quanto a sua aplicabilidade, notadamente no fenômeno da "judicialização da política" em que o parlamento deixa de legislar certos temas controvertidos e desinteressantes politicamente, relegando ao judiciário operar as mudanças legais ante os anseios da sociedade. Esse ativismo judicial deve ser visto com bastante cautela, tendo em vista que pode gerar uma verdadeira invasão do Poder Judiciário nas competências constitucionais do Poder Legislativo, levando o magistrado a agir como "legislador positivo" e não apenas na função de "legislador negativo" - situação aceita doutrinariamente quando o órgão julgador suprime a vigência da norma do sistema ou afasta possíveis interpretações a fim de conformá-la às normas constitucionais. A matéria encontra-se em análise perante o Supremo Tribunal Federal, ainda, sem prolação definitiva acerca da (in)constitucionalidade do presente tipo penal, assim, o mandamento penal proibitivo possui plena vigência, não sendo possível afastar a sua aplicação, por não ter se operado a "abolitio criminis" no que se refere a conduta imputado à recorrente. Destaca-se que a controvérsia está sendo debatida por intermédio de controle concreto de constitucionalidade nos autos do Recurso Especial nº 635359, fato que traz mais um problema sistêmico, visto que, em caso de declaração de inconstitucionalidade da norma, haveria a necessidade de o Senado suspender a execução da mesma por intermédio de ato normativo conforme disposto no art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a semelhança do que foi realizado no art. 33, § 4° da Lei de Drogas, no tocante à vedação de conversão das penas corporais em restritivas de direitos, operada pela Resolução n° 5, de 2012, quando da declaração de inconstitucionalidade por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS. Ademais, ao se adentrar na análise da tipificação do delito, o crime perpetrado não se exaure apenas na esfera particular da agente, na medida em que o objeto jurídico protegido é a saúde pública, atingindo toda a coletividade, por possuir potencialidade ofensiva no seio social. Não há, portanto, ofensa aos princípios da Inviolabilidade à Vida Privada e à intimidade com o seu reconhecimento, notadamente porque a apelante trazia consigo - maconha, substância capaz de causar dependência psíquica, sendo cediço que o direito à intimidade não pode ser oponível ao interesse coletivo em proteger a saúde pública, que é o bem jurídico tutelado pela norma em questão. Além disso, o delito é de perigo abstrato ou presumido, sendo desnecessária a efetiva lesão à acusada para sua caracterização. A conduta em si do agente com a aquisição do entorpecente, ao portá-lo para uso próprio, encerra a presunção de perigo, pois, realimenta o comércio ilícito de drogas, restando caracterizada a periculosidade do suposto autor do fato, ora apelantes. Da mesma forma, não se aplica o princípio da insignificância para os crimes de porte ilegal para uso pessoal de entorpecentes, vez que referendar tal conduta seria extremamente danoso para toda a sociedade, já que a prática desse tipo de crime deixa notórias sequelas antissociais, posto que o usuário de drogas fomenta a prática de outros crimes de maior gravidade tais como: tráfico de entorpecentes, roubos, latrocínios, corrupção, disputas entre quadrilhas e assassinatos. Desta feita, as alegações defensivas narradas em contrarrazões acerca da aplicação do princípio da Insignificância neste tipo de delito deve ser refutada, vez que a jurisprudência majoritária do STF já se posicionou contrariamente à aplicação deste princípio em crimes relacionados à Lei de Drogas, ante sua lesividade e afronta aos objetivos visados, quais sejam: prevenção do uso indevido de drogas e reinserção social dos apenados, conforme os diversos arestos colacionados pela douta promotoria às fls. 65/69, entre os quais convém transcrever: HC102940 /ES - ESPÍRITO SANTO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 15/02/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO. I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II - A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III - No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV - É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V - A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI - Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente. VII - Habeas corpus prejudicado. Por tudo dito, deve-se reconhecer que o fato atribuído à recorrente é típico, ilícito e culpável não se admitindo o argumento de que a fato seria atípico alicerçado no princípio da insignificância. " Por derradeiro, como acima fundamentado não há qualquer violação do art. 28 da lei de drogas aos artigos artigos 1º e 5º , X, LIV, XLVI e § 2º da Constituição Federal. Ante o exposto, considerando as razões tecidas, VOTO pelo conhecimento do recurso, dado o preenchimento de seus requisitos de admissibilidade, e PROVIMENTO para cassar a decisão de rejeição da denúncia e determinar que os autos sejam restituídos ao Juízo de origem para o seu regular prosseguimento. MARIA DO CARMO ALVIM PADILHA GERK JUÍZA RELATORA

0030968-62.2020.8.19.0210 - APELAÇÃO CRIMINAL

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) MARIA DO CARMO ALVIM PADILHA GERK - Julg: 02/02/2021 - Data de Publicação: 11/02/2021