Fonte: Dizer o Direito
Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/08/info-1020-stf.pdf
IMPOSTO DE RENDA - Havendo saldo positivo na liquidação da obrigação ao termo do contrato de swap para fins de hedge, é constitucional a cobrança do Imposto de Renda na forma do art. 5º da Lei 9.779/99
É constitucional o artigo 5º da Lei nº 9.779/1999, no que autorizada a cobrança de Imposto de Renda sobre resultados financeiros verificados na liquidação de contratos de swap para fins de hedge. STF. Plenário. RE 1224696/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 7/6/2021 (Repercussão Geral – Tema 185) (Info 1020).
Hedge e swap
Hedge é uma palavra de origem inglesa que pode ser traduzida como “cobertura”, “proteção”. Trata-se de um instrumento utilizado pelo empresário ou investidor para se proteger quando realiza operações que envolvam alta taxa de volatilidade. Nas palavras de Waldirio Bulgarelli:
“(...) o hedge representa uma operação de cobertura contra riscos as variações e oscilações dos preços ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica, ou ainda, quando se destinar à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica”. (BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. São Paulo: Atlas, 1997, p. 269).
Veja um exemplo de hedge que envolve contrato de câmbio (hedge cambial):
“Uma empresa exportadora fabricante de aviões recebe um pedido para construir um jato no valor US$ 10 milhões, mas o pagamento só vai acontecer daqui a seis meses. Para saber qual será o lucro real dessa venda em reais, é preciso considerar a variação cambial nesse período. Se o dólar chegar a custar R$ 3,40, a empresa pode garantir o faturamento de R$ 34 milhões. Mas se o dólar estiver em R$ 3,00 perderá R$ 4 milhões e a receita passará a ser de R$ 30 milhões. Para evitar o risco, a empresa faz um planejamento de Hedge. Como? Ela busca no mercado financeiro interessados em pagar até R$ 3,30 na moeda nos próximos seis meses. Assim ela garante o preço de venda da fabricação do avião, evitando perda de dinheiro e o impacto negativo nos negócios.” https://swapcambio.com/2020/10/09/o-que-e-e-como-funciona-um-hedge-cambial/)
Swap (que significa “troca”) é uma modalidade de contrato de hedge. Em outras palavras, o hedge pode ser realizado de diversas maneiras e uma delas é por meio de swap. “Swap é apenas uma das maneiras de utilizar hedge para proteção. O swap consiste na troca de indexadores (índices). Digamos que uma empresa possui investimentos em renda fixa, como o CDI, mas tem como parte de sua operação a compra de matéria-prima no exterior, pagando em dólar. Ela pode querer se proteger contra a alta do dólar (evitando que seu custo operacional aumente). Para isso, fará uma operação de hedge e trocará a rentabilidade do CDI pela rentabilidade do câmbio. Dessa forma, seu custo operacional não será superior à rentabilidade de seu investimento. De uma forma simplificada, podemos dizer que hedge é o mecanismo que serve para proteger operações financeiras que são expostas a uma alta taxa de volatilidade, isto é, estão em constante variação de preço.” (https://conteudos.xpi.com.br/aprenda-a-investir/relatorios/hedge/#diferen%C3%A7a)
Feitos esses esclarecimentos, imagine a seguinte situação hipotética:
O art. 5º da Lei nº 9.779/99 afirma que incide imposto de renda de pessoa jurídica sobre os rendimentos auferidos em operações de hedge, realizadas por meio de swap:
Art. 5º Os rendimentos auferidos em qualquer aplicação ou operação financeira de renda fixa ou de renda variável sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, mesmo no caso das operações de cobertura (hedge), realizadas por meio de operações de swap e outras, nos mercados de derivativos. Parágrafo único. A retenção na fonte de que trata este artigo não se aplica no caso de beneficiário referido no inciso I do art. 77 da Lei nº 8.981, de 1995, com redação dada pela Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995.
Determinada empresa ajuizou ação questionando a constitucionalidade desse art. 5º da Lei nº 9.779/99. Alegou que o resultado das operações de hedge não caracteriza acréscimo patrimonial, mas apenas recomposição de perdas, consideradas as variações no valor dos ativos contratados. Logo, não seria hipótese de incidência de imposto de renda.
A questão chegou até o STF. A tese da empresa foi acolhida?
NÃO. O STF afirmou que, havendo saldo positivo na liquidação da obrigação ao termo (fim) do contrato de swap para fins de hedge, é constitucional a cobrança do Imposto de Renda na forma do art. 5º da Lei nº 9.779/99.
Fato gerador do imposto de renda
No caso concreto, a empresa assumiu diversas obrigações com fornecedores estrangeiros nas quais ela teria que pagar em moeda estrangeira (dólar). Com o objetivo de se proteger das oscilações do câmbio, ela contratou operação de swap, por meio da qual ficou ajustada com determinada instituição financeira a troca, em data certa, dos resultados financeiros decorrentes de ativos. Chegando o termo final do contrato, houve a liquidação da obrigação constituída, ou seja, a compensação dos valores, havendo saldo positivo (“lucro”) para a empresa. Neste caso, há materialidade a respaldar o recolhimento do imposto de renda, nos termos do art. 153, III, da CF/88:
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) III - renda e proventos de qualquer natureza;
São dois atos negociais diversos e independentes, regidos por normas específicas:
• o contrato principal, sujeito à oscilação de preços, cujos riscos se pretende diminuir; e
• outro de cobertura, direcionado a salvaguardar a posição patrimonial.
Ainda que as operações estejam correlacionadas, não há dúvidas acerca da autonomia de cada ajuste, com partes e objetos diferentes. Assim, cada circunstância material é ensejadora da tributação. Havendo aquisição de riqueza ante a operação de swap, incide o imposto na fonte, não importando a destinação dada aos valores. Mesmo se direcionados a neutralizar o aumento da dívida decorrente do contrato principal, em razão da valorização da moeda estrangeira, cumpre tributar os rendimentos. Caso resulte prejuízo, poderá o contribuinte deduzi-lo no recolhimento final do IR, considerado o balanço da empresa. Ainda que se busque reduzir a exposição ao risco no mercado à vista, não se pode desconsiderar o caráter especulativo inerente às operações, na linha de outros instrumentos de renda variável por meio dos quais se busca alcançar lucro, inclusive por aqueles que atuam no mercado financeiro sem desenvolver atividades produtivas. Com base nesse entendimento, o Plenário, ao apreciar o Tema 185 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese:
É constitucional o artigo 5º da Lei nº 9.779/1999, no que autorizada a cobrança de Imposto de Renda sobre resultados financeiros verificados na liquidação de contratos de swap para fins de hedge. STF. Plenário. RE 1224696/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 7/6/2021 (Repercussão Geral – Tema 185) (Info 1020).
