É inconstitucional norma que autoriza os bancos a cobrarem tarifa pelo simples fato de disponibilizarem o serviço de “cheque especial”, ainda que ele não seja utilizado

 Fonte: Dizer o Direito

Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/05/info-1015-stf-1.pdf

CONTRATOS BANCÁRIOS - É inconstitucional norma que autoriza os bancos a cobrarem tarifa pelo simples fato de disponibilizarem o serviço de “cheque especial”, ainda que ele não seja utilizado 

É inconstitucional a cobrança de tarifa bancária pela disponibilização de limite para “cheque especial”. Contraria o ordenamento jurídico-constitucional a permissão dada por resolução do Conselho Monetário Nacional (CMN) às instituições financeiras para cobrarem tarifa bancária pela mera disponibilização de crédito ao cliente na modalidade “cheque especial”. STF. Plenário. ADI 6407/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 30/4/2021 (Info 1015). 

“Cheque especial” 

É comum que os bancos, ao oferecerem seus serviços, firmem um contrato de abertura de crédito rotativo com seus clientes. Por meio deste contrato de abertura de crédito rotativo, o banco se compromete a disponibilizar determinada quantia (chamada comumente de “limite”) ao seu cliente, que poderá, ou não, utilizar-se desse valor a título de empréstimo. É o que é vulgarmente conhecido como “cheque especial”. Ex.: a microempresa “XXX” abriu uma conta corrente no Banco “B”. Dentre todos os papeis que o administrador da empresa assinou, estava um contrato de abertura de crédito rotativo, por meio do qual, mesmo que a empresa não tivesse dinheiro em sua conta, teria disponível a quantia de R$ 50 mil para saque. Este valor, se sacado, constitui-se em um empréstimo, devendo ser devolvido com juros e correção monetária ao banco. 

Resolução nº 4.765/2019 

O Conselho Monetário Nacional (CMN) editou a Resolução nº 4.765/2019 que, em seu art. 2º, passou a admitir a cobrança de tarifa pela oferta de cheque especial por instituições financeiras mesmo que o serviço não seja utilizado: 

Art. 2º Admite-se a cobrança de tarifa pela disponibilização de cheque especial ao cliente. (...) 

O partido político PODEMOS ajuizou ADPF contra essa resolução afirmando que ela violaria determinados preceitos fundamentais da Constituição Federal, como o art. 5º, XXXII (defesa do consumidor); art. 22, VII (competência da União para legislar sobre crédito); art. 170, IV e V (livre concorrência e defesa do consumidor); art. 173, § 4º (abuso do poder econômico); art. 192 (obrigação de o sistema financeiro nacional ser regulamentado por lei complementar). 

Cabe ADPF neste caso? 

NÃO. Um dos requisitos da ADPF é a subsidiariedade. A subsidiariedade da ADPF está prevista expressamente no art. 4º, § 1º, da nº 9.882/99: “a arguição não será admitida quando houver qualquer outro meio de sanar a lesividade”. Assim, só cabe ADPF se não houver outro meio eficaz de sanar a lesão. No caso concreto, o partido poderia e deveria ter ajuizado uma ADI contra a Resolução. Logo, como caberia ADI, não poderia ter sido proposta uma ADPF, já que existia outro meio eficaz de sanar a lesão. 

Então significa que o STF deixou de conhecer a ADPF? 

NÃO. Não foi isso. No caso concreto, o STF decidiu conhecer a ADPF como se fosse ADI. Isso é possível porque a ADPF e a ADI são fungíveis entre si. Assim, é possível a conversão da ADPF em ADI quando imprópria a primeira, e vice-versa. 

E quanto ao mérito, essa Resolução é válida? NÃO. 

É inconstitucional a cobrança de tarifa bancária pela disponibilização de limite para “cheque especial”. Contraria o ordenamento jurídico-constitucional a permissão dada por resolução do Conselho Monetário Nacional (CMN) às instituições financeiras para cobrarem tarifa bancária pela mera disponibilização de crédito ao cliente na modalidade “cheque especial”. STF. Plenário. ADI 6407/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 30/4/2021 (Info 1015). 

Resolução limita a proteção dos consumidores 

A Resolução do CMN não pode excluir ou limitar a proteção concedida ao consumidor pela Constituição Federal. A autorização de cobrança pela mera disponibilização do serviço coloca o consumidor em situação de vulnerabilidade econômico-jurídica, em descumprimento ao mandamento constitucional de proteção ao consumidor, previsto no art. 5º, XXXII, e no art. 170, V, da CF/88: 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. 

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V – defesa do consumidor; 

As instituições financeiras não podem cobrar por serviço de disponibilização e/ou manutenção mensal de cheque especial, uma vez que a cobrança dos juros é permitida tão somente quando houver a efetiva utilização e sempre proporcional ao valor e ao tempo usufruídos. 

CMN criou a cobrança de um valor que tem natureza de taxa 

A previsão dessa tarifa teve por objetivo compensar financeiramente os bancos pelo fato de o Conselho Monetário Nacional (CMN) ter limitado os juros a 8% ao mês no “cheque especial”. Assim, o CMN criou uma “tarifa” com características de taxa tributária, pela simples manutenção mensal da modalidade de contratação de “cheque especial”, vinculada a contrato de conta corrente. Segundo prevê o art. 4º do CTN, independentemente da nomenclatura, o fato gerador da exação é que determina a natureza jurídica do tributo. 

Essa tarifa representa a cobrança antecipada de juros por quem não utilizou o serviço 

Houve uma desnaturação da natureza jurídica da “tarifa bancária” para adiantamento da remuneração do capital (juros), de maneira que a cobrança de “tarifa” (pagamento pela simples disponibilização) camuflou a cobrança de juros, com outra roupagem jurídica, voltada a abarcar quem não utiliza o crédito efetivamente na modalidade de “cheque especial”. Consequentemente, não se alterou apenas a forma de cobrança, mas a própria natureza da cobrança (juros adiantados), violando o mandamento constitucional que determina a proteção ao consumidor (art. 170, V, da CF/88). 

Ofensa ao princípio da proporcionalidade 

A Resolução do CMN também não passa pelo filtro da proporcionalidade, tendo em vista que é desproporcional para os fins almejados, existindo soluções menos gravosas que poderiam ter sido adotadas. O CMN poderia, por exemplo, ter optado por instituir autorização de cobrança de juros em faixas, a depender do valor utilizado ou do limite exacerbado, todavia escolheu modalidade de cobrança que se assemelha a tributo ou a adiantamento de juros com alíquota única (0,25% ao mês, cerca de 3% ao ano), por serviço não usufruído (empréstimo de capital próprio ou de terceiros). 

Ofensa ao ato jurídico perfeito 

De igual modo, o art. 2º da Resolução também é ilegítimo porque retroage sua eficácia a 1º/6/2020, alcançando contratos firmados anteriormente que não previam qualquer custeio de manutenção do limite disponível, em clara afronta ao inciso XXXVI do art. 5º da CF/88: 

Art. 5º (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; 

Dispositivo 

Com esses fundamentos, o Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade do art. 2º da Resolução CMN/Bacen 4.765/2019.

É inconstitucional a cobrança de tarifa bancária pela disponibilização de limite para “cheque especial”

 DIREITO CONSTITUCIONAL – ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA

 

Cobrança de tarifa bancária sobre a disponibilização de limite para “cheque especial” - ADI 6407/DF 

 

Resumo:

É inconstitucional a cobrança de tarifa bancária pela disponibilização de limite para “cheque especial” (1).

A autorização dessa arrecadação foi a medida encontrada pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) para compensar financeiramente os atingidos (bancos) pela sua atuação de intervenção na economia, ao limitar os juros na ordem de 8% ao mês, criando-se fonte de receita, instituída coercitivamente, voltada diretamente a favorecer aos mutuantes.

Criou-se, assim, uma “tarifa” com características de taxa tributária, pela simples manutenção mensal da modalidade de contratação de “cheque especial”, vinculada a contrato de conta corrente. Nos termos do art. 4º do Código Tributário Nacional (CTN) (2), independentemente da nomenclatura, o fato gerador da exação é que determina a natureza jurídica do tributo.

Ademais, houve uma desnaturação da natureza jurídica da “tarifa bancária” para adiantamento da remuneração do capital (juros), de maneira que a cobrança de “tarifa” (pagamento pela simples disponibilização) camuflou a cobrança de juros, com outra roupagem jurídica, voltada a abarcar quem não utiliza o crédito efetivamente na modalidade de “cheque especial”. Consequentemente, não se alterou apenas a forma de cobrança, mas a própria natureza da cobrança (juros adiantados), em aparente descumprimento ao mandamento constitucional de proteção ao consumidor [Constituição Federal (CF), art. 170, V] (3).

Além disso, a medida compensatório-interventiva do CMN também não passa pelo filtro da proporcionalidade, tendo em vista que é desproporcional para os fins almejados, existindo soluções menos gravosas que poderiam ter sido adotadas. O CMN poderia, por exemplo, ter optado por instituir autorização de cobrança de juros em faixas, a depender do valor utilizado ou do limite exacerbado, todavia escolheu modalidade de cobrança que se assemelha a tributo ou a adiantamento de juros com alíquota única (0,25% ao mês, cerca de 3% ao ano), por serviço não usufruído (empréstimo de capital próprio ou de terceiros).

De igual modo, o art. 2º da resolução também ostenta contornos de ilegitimidade por incidir sobre contratos em curso, na medida em que retroage sua eficácia (a partir de 1º.6.2020) para alcançar pactos firmados anteriormente que não previam qualquer custeio de manutenção do limite disponível, em clara afronta ao inciso XXXVI do art. 5º da CF (4).

Com esses fundamentos, o Plenário declarou a inconstitucionalidade do art. 2º da Resolução CMN/Bacen 4.765/2019.       

(1) Resolução CMN 4.765/2019: “Art. 2º. Admite-se a cobrança de tarifa pela disponibilização de cheque especial ao cliente. § 1º. A cobrança da tarifa prevista no caput deve observar os seguintes limites máximos: I – 0% (zero por cento), para limites de crédito de até R$ 500,00 (quinhentos reais); e II – 0,25% (vinte e cinco centésimos por cento), para limites de crédito superiores a R$ 500,00 (quinhentos reais), calculados sobre o valor do limite que exceder R$ 500,00 (quinhentos reais). § 2º. A cobrança da tarifa deve ser efetuada no máximo uma vez por mês. § 3º. A cobrança da tarifa deve observar, no que couber, as disposições da Resolução nº 3.919, de 25 de novembro de 2010, não se admitindo a inclusão do serviço de que trata o caput em pacote de serviços vinculados a contas de depósito à vista.”

(2) CTN: “Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.”

(3) CF/1988: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V - defesa do consumidor;”

(4) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;”

ADI 6407/DF, relator Min. Gilmar Mendes, julgamento virtual finalizado em 30.4.2021 (sexta-feira), às 23:59

PROCESSO COLETIVO - O MPF possui legitimidade para propor ação civil pública a fim de debater a cobrança de encargos bancários supostamente abusivos praticados por instituições financeiras privadas

Fonte: Dizer o Direito

Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2020/02/info-662-stj-1.pdf

PROCESSO COLETIVO - O MPF possui legitimidade para propor ação civil pública a fim de debater a cobrança de encargos bancários supostamente abusivos praticados por instituições financeiras privadas 

O Ministério Público Federal possui legitimidade para propor ação civil pública a fim de debater a cobrança de encargos bancários supostamente abusivos praticados por instituições financeiras privadas. Ex: ação civil pública ajuizada pelo MPF contra diversos bancos privados pedindo para que seja declarada abusiva a cobrança da tarifa bancária pela emissão de cheque de baixo valor. As atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras, sejam elas públicas ou privadas, estão subordinadas ao conteúdo de normas regulamentares editadas por órgãos federais e de abrangência nacional. Logo, o cumprimento dessas normas por parte dos bancos é um tema de interesse nitidamente federal, suficiente para conferir legitimidade ao Ministério Público Federal para o ajuizamento da ação civil pública. STJ. 3ª Turma. REsp 1.573.723-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 10/12/2019 (Info 662). 

Imagine a seguinte situação hipotética: 

Determinado Procurador da República (membro do Ministério Público Federal) ajuizou ação civil pública, na Justiça Federal, contra a União (Conselho Monetário Nacional – CMN), o Banco Central - BACEN e diversos bancos privados (Itaú, Bradesco, Santander, HSBC, entre outros) alegando que tais instituições financeiras privadas estavam cobrando tarifa bancária pela emissão de cheque de baixo valor, o que seria uma prática abusiva, que violaria o Código de Defesa do Consumidor. A União e o Banco Central figuraram no polo passivo da lide porque, segundo o MPF, a Lei nº 4.595/64 atribuiu ao CMN (órgão da União) e ao BACEN o poder-dever de fiscalizar as instituições financeiras, regulamentando, inclusive, as tarifas bancárias que podem ser cobradas dos clientes. 

Decisão do juiz 

O magistrado de primeiro grau de jurisdição entendeu que o CMN e o BACEN não teriam legitimidade passiva para figurar na lide. Com a exclusão da União (CMN) e do BACEN da lide, não haveria mais legitimidade para que esta ação fosse proposta pelo MPF na Justiça Federal já que não envolveria mais nenhum órgão ou entidade federal. Vejamos alguns interessantes pontos sobre o tema. 

O Ministério Público possui legitimidade para propor ação civil pública discutindo a cobrança de encargos bancários supostamente abusivos? SIM. 

O Ministério Público detém legitimidade para propor ação civil pública a fim de debater a cobrança de tarifas/taxas bancárias supostamente abusivas, por se cuidar de tutela de interesses individuais homogêneos de consumidores/usuários do serviço bancário (art. 81, III, da Lei nº 8.078/90). STJ. 3ª Turma. REsp 1.370.144/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 7/2/2017. 

O Conselho Monetário Nacional e o Banco Central possuem legitimidade passiva para figurar nesta ação? NÃO. O Conselho Monetário Nacional e o Banco Central possuem função fiscalizadora e reguladora das atividades das instituições financeiras. Isso, contudo, por si só, não faz com que o CMN e o BACEN tenham interesse jurídico em relação às ações que são propostas contra os bancos. STJ. 3ª Turma. REsp 1303646/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 10/05/2016. 

Em regra, esse tipo de demanda coletiva envolve direito contratual e a pretensão buscada é apenas a de se questionar a validade de cláusula inserida nos contratos firmados pelas instituições financeiras com seus clientes. Não se busca questionar a legalidade ou a constitucionalidade de algum ato normativo que tenha sido expedido pelo CMN ou pelo BACEN. Assim, considerando que a ação civil pública proposta pelo MPF não tinha por objetivo questionar a constitucionalidade ou a legalidade de normas editadas pelo BACEN, normalmente fundadas em deliberações do CMN nem tampouco imputar a eles qualquer conduta omissiva, impõe-se reconhecer a ilegitimidade da União e do BACEN para figurar no polo passivo da ação civil pública. 

O fato de a União e do CMN terem sido excluídos da lide faz com que o processo tenha que ser deslocado para a Justiça Estadual? 

NÃO. A simples presença do Ministério Público Federal no polo ativo da relação processual é suficiente para manter o processamento da demanda perante a Justiça Federal. Nesse sentido: 

A presença do Ministério Público Federal no polo ativo da demanda, por si só, determina a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF, tendo em vista que o MPF é um órgão federal. STJ. 1ª Seção. AgInt no CC 163.268/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 20/8/2019. 

As ações propostas pelo MPF deverão ser ajuizadas na Justiça Federal. Isso porque o MPF é órgão da União, o que atrai a competência do art. 109, I, da CF/88. Assim, a competência será determinada, em um primeiro momento, pela parte processual. Num segundo momento, contudo, o Juiz Federal irá averiguar se o MPF é parte legítima. Se o MPF for parte legítima, perpetua-se a competência na Justiça Federal. Por outro lado, se for parte ilegítima, deverá determinar o deslocamento da competência para a Justiça Estadual. Desse modo, a circunstância de o Ministério Público Federal figurar como parte na lide não é suficiente para determinar a perpetuação da competência da Justiça Federal para o julgamento da ação. STF. Plenário. RE 669952 AgR-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 09/11/2016. 

Como bem advertiu o Ministro Herman Benjamin, “(...) a questão de uma ação ter sido ajuizada pelo MPF não garante que ela terá sentença de mérito na Justiça Federal, pois é possível que se conclua pela ilegitimidade ativa do Parquet Federal, diante de eventual falta de atribuição para atuar no feito” (STJ. 2ª Turma. REsp 1.804.943/PB, julgado em 25/6/2019). 

O MPF possui legitimidade ativa para propor ACP contra instituições financeiras privadas? 

SIM. O Ministério Público Federal terá legitimidade para o ajuizamento de ações civis públicas sempre que ficar evidenciado o envolvimento de interesses nitidamente federais, assim considerados em virtude dos bens e valores a que se visa tutelar. Segundo o art. 21, VIII, da CF/88: 

Art. 21. Compete à União: (...) VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; 

Os art. 4º, VIII e 9º, da Lei nº 4.595/64 preveem: 

Art. 4º Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República: (...) 

VIII - Regular a constituição, funcionamento e fiscalização dos que exercerem atividades subordinadas a esta lei, bem como a aplicação das penalidades previstas; 

Art. 9º Compete ao Banco Central da República do Brasil cumprir e fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional. 

Desse modo, verifica-se que as atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras, sejam elas públicas ou privadas, estão subordinadas ao conteúdo de normas regulamentares editadas por órgãos federais e de abrangência nacional. Logo, o cumprimento dessas normas por parte dos bancos é um tema de interesse nitidamente federal, suficiente para conferir legitimidade ao Ministério Público Federal para o ajuizamento da ação civil pública. 

Em suma: O Ministério Público Federal possui legitimidade para propor ação civil pública a fim de debater a cobrança de encargos bancários supostamente abusivos praticados por instituições financeiras privadas. STJ. 3ª Turma. REsp 1.573.723-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 10/12/2019 (Info 662). 

Tema correlato: 

Município tem legitimidade ad causam para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos consumeristas questionando a cobrança de tarifas bancárias. STJ. 3ª Turma. REsp 1.509.586-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/05/2018 (Info 626). 

(Juiz TJ/BA 2019 CEBRASPE) O município não possui legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública em defesa de servidores a ele vinculados, questionando a cobrança de tarifas bancárias de renovação de cadastro, uma vez que a proteção de direitos individuais homogêneos não está incluída em sua função constitucional. (errado)