Fonte: Dizer o Direito
Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/04/info-1012-stf.pdf
EXECUÇÃO - O procedimento de execução extrajudicial de imóvel objeto de dívida hipotecária, previsto no Decreto-lei 70/1966, é compatível com o vigente ordenamento constitucional
É constitucional, pois foi devidamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o procedimento de execução extrajudicial, previsto no Decreto-lei nº 70/66. STF. Plenário. RE 627106/PR e RE 556520/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgados em 7/4/2021 (Repercussão Geral – Tema 249) (Info 1012).
Empréstimo com garantia hipotecária
Um tipo cada vez mais comum de mútuo é o empréstimo com garantia hipotecária. Neste tipo de negócio, a pessoa toma o empréstimo e oferece um imóvel como garantia de pagamento. Como a instituição financeira possui uma garantia real, o risco de prejuízo é menor e, por conta disso, os juros cobrados tendem a ser mais baixos do que em outras espécies de empréstimos. Vale ressaltar que o empréstimo com garantia hipotecária pode ser feito em contratos vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, ou seja, com o objetivo de adquirir a casa própria ou, então, pode ser realizado por outros motivos (ex: a pessoa faz um empréstimo com garantia hipotecária para conseguir dinheiro para pagar um tratamento de saúde ou para fazer um curso de mestrado). Enfim, o empréstimo com garantia hipotecária pode ser para as mais diversas finalidades, não sendo necessariamente para financiamento de bens imóveis vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação.
Execução hipotecária
Se o devedor não consegue pagar a dívida que estava garantida por meio de uma hipoteca, o credor poderá executar esta hipoteca por um meio mais célere e extrajudicial: trata-se da chamada execução hipotecária, prevista nos arts. 31 e 32 do Decreto-lei nº 70/1966.
Agente fiduciário
O processo de execução hipotecária será promovido por uma instituição financeira, que atuará na condição de “agente fiduciário”. Confira o que diz o art. 31 do DL 70/66:
Art. 31. Vencida e não paga a dívida hipotecária, no todo ou em parte, o credor que houver preferido executá-la de acordo com este decreto-lei formalizará ao agente fiduciário a solicitação de execução da dívida, instruindo-a com os seguintes documentos: (...)
Como essa execução hipotecária é extrajudicial, é o agente fiduciário quem tomará as providências para cobrar do devedor. Depois de notificado, o inadimplente poderá purgar a mora e, caso não o faça, o agente fiduciário ficará autorizado a alienar o imóvel dado em garantia. Nesse sentido:
Art. 31 (...) § 1º Recebida a solicitação da execução da dívida, o agente fiduciário, nos dez dias subsequentes, promoverá a notificação do devedor, por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos, concedendo-lhe o prazo de vinte dias para a purgação da mora.
Art. 32. Não acudindo o devedor à purgação do débito, o agente fiduciário estará de pleno direito autorizado a publicar editais e a efetuar no decurso dos 15 (quinze) dias imediatos, o primeiro público leilão do imóvel hipotecado.
Desse modo, perceba a importância do agente fiduciário na execução hipotecária.
Quem será o agente fiduciário?
O art. 30 do DL 70/66 trata sobre o tema e afirma o seguinte:
• No caso de hipotecas vinculadas ao SFH: o agente fiduciário será o Banco Nacional da Habitação ou alguma instituição financeira por ele designada.
• Nos demais casos: será uma instituição financeira credenciada junto ao Banco Central.
Art. 30. Para os efeitos de exercício da opção do artigo 29, será agente fiduciário, com as funções determinadas nos artigos 31 a 38: I - nas hipotecas compreendidas no Sistema Financeiro da Habitação, o Banco Nacional da Habitação; II - nas demais, as instituições financeiras inclusive sociedades de crédito imobiliário, credenciadas a tanto pelo Banco Central da República do Brasil, nas condições que o Conselho Monetário Nacional, venha a autorizar. (...) § 1º O Conselho de Administração ao Banco Nacional da Habitação poderá determinar que êste exerça as funções de agente fiduciário, conforme o inciso I, diretamente ou através das pessoas jurídicas mencionadas no inciso II, fixando os critérios de atuação delas.
Banco Nacional de Habitação
O Banco Nacional da Habitação (BNH) era uma empresa pública que tinha como objetivo financiar a produção de empreendimentos imobiliários. Ele foi extinto em 1986 e quem o sucedeu, nos direitos e obrigações, foi a Caixa Econômica Federal. Desse modo, quando o DL 70/66 fala em Banco Nacional da Habitação, devemos agora considerar como sendo Caixa Econômica Federal.
Voltando então à pergunta anterior: quem é agente fiduciário?
• No caso de hipotecas vinculadas ao SFH: o agente fiduciário será a Caixa Econômica Federal ou uma instituição financeira que ela designar para exercer este papel.
• Nos demais casos: será uma instituição financeira credenciada junto ao Banco Central.
O devedor participa da escolha do agente fiduciário? É necessária a concordância do devedor no momento em que vai ser escolhido o agente fiduciário?
Regra: SIM. Em regra, a instituição financeira que irá exercer as funções de agente fiduciário deverá ser escolhida de comum acordo entre o credor e o devedor. Essa escolha conjunta é feita no próprio contrato de hipoteca ou por meio de um aditamento. Assim, em regra, quando o contrato de empréstimo é celebrado, já consta uma cláusula prevendo quem será o agente fiduciário.
Exceção: no caso de contratos vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação – SFH, não é necessário acordo entre o credor e o devedor na escolha do agente fiduciário. Foi uma opção do legislador. Ele disse que o Banco Nacional de Habitação (leia-se: Caixa Econômica Federal) poderá exercer diretamente a função ou designar alguma outra instituição financeira para servir como agente fiduciário. Essa pessoa jurídica a ser escolhida não precisa da aprovação do devedor. Isso é o que se extrai do § 2º do art. 30 do DL 70/1966. A regra está na primeira parte do dispositivo e a exceção na parte final sombreada. Veja:
Art. 30 (...) § 2º As pessoas jurídicas mencionadas no inciso II, a fim de poderem exercer as funções de agente fiduciário dêste decreto-lei, deverão ter sido escolhidas para tanto, de comum acôrdo entre o credor e o devedor, no contrato originário de hipoteca ou em aditamento ao mesmo, salvo se estiverem agindo em nome do Banco Nacional da Habitação ou nas hipóteses do artigo 41.
O STJ sumulou essa conclusão:
Súmula 586-STJ: A exigência de acordo entre o credor e o devedor na escolha do agente fiduciário aplicase, exclusivamente, aos contratos não vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação – SFH.
A pergunta para finalizar a explicação é a seguinte: essa execução extrajudicial, prevista no DL 70/1966, é compatível com a Constituição Federal de 1988 ou possui algum vício de inconstitucionalidade?
É compatível com a Constituição. A execução extrajudicial de imóvel objeto de dívida hipotecária, prevista no Decreto-lei 70/1966, é compatível com o vigente ordenamento constitucional. Esse procedimento, a despeito de ocorrer no âmbito extrajudicial, não é realizado de forma aleatória. Ele se submete a efetivo controle judicial, em ao menos uma de suas fases, sendo certo que o devedor é intimado a acompanhá-lo, podendo impugnar, inclusive no âmbito judicial, o desenrolar do procedimento, se irregularidades vierem a ocorrer durante o seu trâmite. Diante disso, o STF reiterou seu entendimento e fixou a seguinte tese:
É constitucional, pois foi devidamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o procedimento de execução extrajudicial, previsto no Decreto-lei nº 70/66. STF. Plenário. RE 627106/PR e RE 556520/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgados em 7/4/2021 (Repercussão Geral – Tema 249) (Info 1012).
