Autoridade Coatora no Mandado de Segurança

 Texto gerado por IA, a partir de fontes delimitada pelo professor Artur Vieira.

Parecer Técnico-Jurídico: Da Configuração da Autoridade Coatora no Mandado de Segurança e da Aplicação da Teoria da Encampação

Ementa: Direito Processual Civil e Constitucional. Mandado de Segurança. Legitimidade passiva ad causam. Definição de autoridade coatora. Distinção entre autoridade deliberativa e mero executor material. Teoria da Encampação. Súmula nº 628 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Requisitos cumulativos.

I. Introdução: O Conceito Técnico de Autoridade Coatora

A exata identificação da autoridade coatora constitui um dos requisitos mais rigorosos e complexos no âmbito do Mandado de Segurança, repercutindo diretamente na fixação da competência jurisdicional (ratione personae) e na própria utilidade do provimento invocado.

O Artigo 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009 conceitua a autoridade coatora nos seguintes termos:

"Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática."

Como bem pontua Artur Diego Amorim Vieira em sua obra "Anotações de Processo Civil", a autoridade coatora não se confunde com a pessoa jurídica de direito público à qual está vinculada (União, Estado, Município). Ela é o agente público que ostenta poder de decisão e competência funcional para, se for o caso, desfazer o ato acoimado de ilegal ou suprir a omissão apontada. O processo mandamental possui uma característica híbrida: a autoridade presta as informações e personifica a lide na fase inicial, mas a pessoa jurídica é quem suportará os efeitos patrimoniais e jurídicos da concessão da ordem, devendo ser intimada para ingressar no feito (Art. 7º, II, Lei 12.016/09).

II. Distinção Prática entre Autoridade e Mero Executor

Para evitar a extinção anômala do processo por ilegitimidade passiva, impõe-se distinguir o agente que ordena ou delibera daquele que meramente executa materialmente o ato cumprindo ordens superiores. O mero executor material não possui legitimidade para figurar no polo passivo do writ.

Exemplos Práticos:

• Concurso Público: Se o edital de um concurso público estadual é assinado e homologado pelo Secretário de Estado de Administração, esta é a autoridade coatora legítima para responder a mandado de segurança que verse sobre ilegalidade nas regras do certame. O fiscal de sala que aplica a prova ou a banca examinadora terceirizada são meros executores materiais.

• Direito à Saúde: Em pleitos de fornecimento de medicamentos de alto custo, a autoridade coatora adequada é o Secretário de Saúde (Estadual ou Municipal), visto que detém a gestão orçamentária e política da pasta, e não o médico do SUS que prescreveu o fármaco ou o diretor do posto de atendimento que se recusou a entregá-lo por falta de estoque.

• Agentes Particulares em Função Delegada (Art. 1º, § 1º, Lei 12.016/09): O Reitor de uma Universidade Privada atua como autoridade coatora quando pratica ato de negativa de matrícula ou recusa de emissão de diploma, pois exerce função delegada pelo Ministério da Educação (MEC). Todavia, se o ato for de gestão puramente comercial (como a cobrança de mensalidades em atraso), afasta-se a via mandamental.

III. A Teoria da Encampação e a Flexibilização da Ilegitimidade Passiva

Historicamente, o erro na indicação da autoridade coatora ensejava a extinção imediata do feito sem resolução de mérito (Art. 485, VI, CPC/15). Para mitigar esse rigor formalista e prestigiar os princípios da instrumentalidade das formas e da primazia do julgamento de mérito (Art. 4º, CPC/15), o Superior Tribunal de Justiça desenvolveu a Teoria da Encampação.

Por meio dessa construção pretoriana, admite-se a regularização do polo passivo do mandado de segurança quando uma autoridade hierarquicamente superior, erroneamente apontada como coatora, ingressa nos autos e, além de arguir sua ilegitimidade, defende expressamente a legalidade do ato impugnado, "encampando" a conduta do subordinado.

IV. A Posição Consolidada do STJ: A Súmula nº 628

O entendimento do STJ restou solidificado com a edição da Súmula nº 628, que fixou três requisitos de aplicação cumulativa para a incidência da teoria da encampação, obstando que o instituto seja manejado de forma indiscriminada.

Súmula 628/STJ: "A teoria da encampação é aplicável no mandado de segurança quando preenchidos cumulativamente os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal."

Análise minuciosa dos vetores da Súmula:

1. Vínculo Hierárquico: Deve haver subordinação administrativa direta. Não se aplica a encampação se o impetrante indicar o Secretário de Fazenda em ato praticado pelo Secretário de Saúde, pois pertencem a pastas distintas, sem hierarquia entre si.

2. Manifestação sobre o Mérito: A autoridade indicada deve defender a juridicidade do ato nas informações. Se a autoridade limitar-se a arguir sua ilegitimidade passiva de forma estrita, sem adentrar na legalidade ou ilegalidade do ato de fundo, a encampação resta inviabilizada.

3. Ausência de Modificação de Competência Constitucional: Este é o principal limitador do instituto. Se a inclusão da autoridade erroneamente indicada deslocar a competência para um órgão jurisdicional de grau superior fixado na Constituição, a teoria não poderá ser aplicada.

   • Exemplo: Se o ato foi praticado por um Diretor de Departamento Estadual (cuja competência é do Juiz de Direito de 1º Grau) e o impetrante aponta o Governador do Estado (cuja competência originária seria do Tribunal de Justiça), o Tribunal de Justiça não poderá aplicar a encampação, sob pena de usurpação de competência e violação ao princípio do juiz natural.

V. Conclusão Técnico-Acadêmica

Em suma, o regime da legitimidade passiva no Mandado de Segurança exige do causídico a precisa identificação do nexo de causalidade entre o poder de decisão e o ato lesivo. A Teoria da Encampação, chancelada pela Súmula nº 628 do STJ, funciona como uma válvula de escape contra o formalismo exacerbado, mas sua aplicação é estrita e excepcional, exigindo a cumulação harmônica da hierarquia, da defesa do mérito e do respeito absoluto às competências fixadas pelas Cartas Constitucionais.

É o parecer, sob o crivo da melhor técnica processual.

Filigrana doutrinária: Autoridade coatora em Mandado de Segurança - Hely Lopes Meirelles

 "Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concretamente e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequencias administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder de decisão" 

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, 29ª edição, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 63.

ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 54.823 - PB (2017/0183580-7) 

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.057/2010 E DO DECRETO 31.504/2010, AMBOS DO ESTADO DA PARAÍBA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA IMPROVIDO. 

I. Recurso em Mandado de Segurança interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. 

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança coletivo, impetrado pela Associação Brasileira da indústria de Águas Minerais – ABINAM contra o Secretário de Estado da Receita da Paraíba, perante o Tribunal de Justiça daquela unidade da federação, no qual se pleiteia a declaração de inconstitucionalidade da Lei estadual 9.057/2010 e do Decreto 31.504/2010. No acórdão recorrido o Tribunal de Justiça extinguiu o Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, por considerar incidente, na espécie, a Súmula 266/STF. 

III. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Receita – a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça –, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da impetrante. A parte apenas alega a inconstitucionalidade da Lei estadual 9.057/2010 e do Decreto 31.504/2010, que não se qualificam como atos de efeitos concretos, mas como atos normativos, de efeitos gerais e abstratos. Assim, efetivamente incide, na espécie, a Súmula 266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese"), pelo que deve ser confirmado o acórdão recorrido, no particular, por sua conformidade com a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, do REsp 1.119.872/RS (Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010). 

IV. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito". 

V. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida. Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda. Tal entendimento pode ser transposto para o caso dos autos, em que se questiona obrigação acessória (aposição de selos de controle). Na espécie, a autoridade coatora é aquela que tem competência para exigir o cumprimento da aludida obrigação ou autuar o contribuinte pelo seu descumprimento. 

VI. Sobre a teoria da encampação – que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora, em mandado de segurança –, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança, quando preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) existência de subordinação hierárquica entre a autoridade que efetivamente praticou o ato e aquela apontada como coatora, na petição inicial; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência, estabelecida na Constituição, para o julgamento do writ, requisito que, no presente caso, não foi atendido. 

VII. A jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima. Nesse sentido: AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 11/03/2014; RMS 54.333/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 20/10/2017. No mesmo sentido os seguintes precedentes da Primeira Turma desta Corte: AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/12/2016; AgInt no RMS 46.013/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/08/2016; AgRg no RMS 30.771/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/11/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/05/2016. 

VIII. Não se aplica ao caso a teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Receita, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou modificação da competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição do Estado da Paraíba. IX. Recurso em Mandado de Segurança improvido. 

ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. 

Brasília (DF), 26 de maio de 2020(data do julgamento)

Procedimento do Mandado de Segurança: Notificação autoridade coatora e citação da pessoa jurídica de Direito público

Mandado de Segurança (MS): Sujeitos processo-Legitimidade passiva: autoridade coatora e ente público