Fonte: Dizer o Direito
Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/12/info-1037-stf.pdf
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS É legítima a inclusão do IPI na base de cálculo presumida do PIS e da Cofins, a ser considerada pelos industriais e importadores de veículos, em regime de substituição tributária
É constitucional a inclusão do valor do IPI incidente nas operações de venda feitas por fabricantes ou importadores de veículos na base de cálculo presumida fixada para propiciar, em regime de substituição tributária, a cobrança e o recolhimento antecipados, na forma do art. 43 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, de contribuições para o PIS e da Cofins devidas pelos comerciantes varejistas. STF. Plenário. RE 605506/RS, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 10/11/2021 (Repercussão Geral – Tema 303) (Info 1037).
MP nº 2.158-35/2001
O art. 43 da MP nº 2.158-35/2001 determina que os industriais e importadores de veículos automotores recolham, em regime de substituição tributária, além das contribuições por eles próprios devidas, as contribuições para o PIS e da Cofins que futuramente seriam devidas pelos varejistas de veículos ao efetuarem a revenda dos produtos adquiridos. Confira:
Art. 43. As pessoas jurídicas fabricantes e os importadores dos veículos classificados nas posições 8432, 8433, 8701, 8702, 8703 e 8711, e nas subposições 8704.2 e 8704.3, da TIPI, relativamente às vendas que fizerem, ficam obrigadas a cobrar e a recolher, na condição de contribuintes substitutos, a contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, devidas pelos comerciantes varejistas.
De acordo com o parágrafo único do art. 43, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS recolhidas pelos fabricantes e importadores de veículos, no mecanismo da substituição tributária, na condição de substitutos dos comerciantes varejistas, consiste no preço de venda da pessoa jurídica fabricante:
Art. 43. (...) Parágrafo único. Na hipótese de que trata este artigo, as contribuições serão calculadas sobre o preço de venda da pessoa jurídica fabricante.* (* esse parágrafo único foi posteriormente renumerado para § 1º considerando que a Lei nº 10.637/2002 acrescentou o § 2º do art. 43 da MP.)
Vale ressaltar que a pessoa jurídica fabricante embute no preço de venda o valor que ela pagou a título de IPI, assim como todos os demais tributos. Logo, pode-se dizer que o IPI integra o preço de venda e, portanto, integra a base de cálculo das contribuições ao PIS e da Cofins.
Ação questionando essa MP
Uma empresa de comércio varejista de veículos questionou essa interpretação dada ao art. 43 da MP. Vale ressaltar que essa empresa não era nem fabricante nem importadora. Ela comprava os carros da indústria automobilística e os revendia para o consumidor final. A autora argumentou que o PIS/Pasep e a Cofins deveriam incidir sobre o faturamento. No conceito de faturamento não se pode incluir o valor do IPI porque ele que não representa receita nem do fabricante nem da concessionária, sendo um valor que será pago à União. Assim, imaginemos, hipoteticamente, que a indústria venda o carro por 100 para a empresa de comércio varejista, sendo que a indústria paga 10 de IPI. A autora queria que esse valor do IPI (10) não fosse incluído na base de cálculo presumida do PIS e da Cofins. Segundo a autora, a inclusão do valor do IPI nessa base de cálculo seria inconstitucional.
O pedido da empresa foi acolhido?
NÃO. O STF decidiu que é legítima a inclusão do IPI na base de cálculo presumida do PIS e da Cofins, a ser considerada pelos industriais e importadores de veículos, em regime de substituição tributária.
Delimitação da controvérsia
A controvérsia diz respeito à base de cálculo do PIS e da Cofins recolhidos pelos fabricantes ou importadores de veículos como substitutos tributários dos comerciantes varejistas. Os fabricantes e importadores de veículos efetuam o recolhimento de contribuições para o PIS e a Cofins duas vezes:
i) um recolhimento correspondente aos valores que seriam naturalmente devidos pelos fatos geradores por eles próprios praticados; e
ii) outro, em regime de substituição tributária progressiva, relativo às contribuições devidas pelos comerciantes varejistas, no tocante a fatos geradores projetados para ocorrer no futuro.
Em relação às contribuições para o PIS e a Cofins recolhidas pelos industriais e importadores no tocante aos fatos geradores por eles próprios praticados (item i), não há dúvidas de que o IPI não integra a base de cálculo das contribuições, havendo previsão legal expressa nesse sentido. Por outro lado, o mesmo não se pode dizer no segundo caso (item ii). O PIS/Cofins-ST (substituição tributária) são as contribuições recolhidas pelos industriais e importadores de veículos como substitutos tributários dos comerciantes varejistas. Essa previsão da MP tem amparo constitucional no § 7º do art. 150 da CF/88:
Art. 150 [...] § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
Substituição tributária
Nos casos de substituição tributária, como os fatos geradores ainda não terão acontecido quando o substituto terá de efetuar o recolhimento, a lei tem de adotar alguma forma de arbitrar a base de cálculo. Não poderia ela singelamente prever que as contribuições serão calculadas sobre a receita bruta do varejista, pois, sendo os empresários livres para os seus preços, o industrial/importador (substituto tributário) não tem como saber qual será essa receita futura. Logo, em razão disso, as leis que instituem a substituição tributária progressiva são forçadas a adotar uma base estimada, presumindo, por exemplo, certa margem de acréscimo nos preços que será adotada pelos elementos seguintes da cadeira de circulação de bens e serviços.
Caso concreto
No caso em análise, foi instituída a substituição tributária (ST) em relação ao PIS/Cofins dos varejistas de veículos e a lei previu a base de cálculo do PIS/Cofins-ST, qual seja, “o preço de venda da pessoa jurídica fabricante”. Veja novamente o parágrafo único do art. 43 da MP:
Art. 43. (...) Parágrafo único. Na hipótese de que trata este artigo, as contribuições serão calculadas sobre o preço de venda da pessoa jurídica fabricante.
Dessa forma, na substituição tributária, a base de cálculo é presumida e corresponde aos fatos geradores que serão praticados futuramente pelos comerciantes varejistas de veículos, que não são contribuintes do IPI. Não há, portanto, como o varejista de veículo dizer que estariam incidindo contribuições sociais sobre valores que não compõem sua receita, pois destinados à Fazenda, visto que ele não recolhe IPI aos cofres públicos. O revendedor de automóveis, quando vende um veículo a um consumidor, não recebe qualquer valor que posteriormente recolherá à Fazenda Nacional como IPI. A relatora ainda acrescenta e exemplifica:
“Agora, é fato econômico que, se o revendedor de veículos, ao adquirir um produto (digamos um automóvel) para revender, arca com o ônus financeiro de pagar o preço da mercadoria para o fabricante e o IPI para a Fazenda, ele tem um custo que é igual à soma produto + IPI e, para não ter prejuízo, terá de fazer a revenda ao consumidor por um valor maior do que esse. Assim, essa base de cálculo do PIS/Cofins-ST, correspondente ao preço da venda feita pelo fabricante ou importador (produto + IPI), é uma base de cálculo até generosa, pois ela assume que o varejista revenderá o veículo sem margem de lucro. Por exemplo, se o varejista, para ter um automóvel para revender, pagou ao fabricante R$ 150.000,00 (sendo R$ 100.000,00 para o fabricante e R$ 50.000,00 para o fabricante recolher como IPI), ele terá de transacionar esse veículo por pelo menos R$ 150.000,00, caso contrário terá prejuízo. E esses R$ 150.000,00 comporão a sua receita bruta, pois, juridicamente, ele não estará recebendo uma parcela que se destine ao Estado a título de IPI. IPI quem teve de recolher foi o fabricante (ou o importador). Ele, revendedor, não é contribuinte do IPI*. Assim, se fosse o próprio revendedor a recolher as contribuições, elas certamente incidiriam sobre, no mínimo, esses R$ 150.000,00.”
*Nem juridicamente, nem de fato. Juridicamente não é, pois não recolhe o imposto. Economicamente também não é, porque repassa o custo para o consumidor final. Ademais, nos casos em que a base de cálculo real se mostrar inferior à base de cálculo presumida, poderá o comerciante varejista de veículos, demonstrando-o, requerer a restituição da diferença.
Veja a tese fixada pelo STF: É constitucional a inclusão do valor do IPI incidente nas operações de venda feitas por fabricantes ou importadores de veículos na base de cálculo presumida fixada para propiciar, em regime de substituição tributária, a cobrança e o recolhimento antecipados, na forma do art. 43 da Medida Provisória nº 2.158- 35/2001, de contribuições para o PIS e da Cofins devidas pelos comerciantes varejistas. STF. Plenário. RE 605506/RS, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 10/11/2021 (Repercussão Geral – Tema 303) (Info 1037).
Vale ressaltar que essa questão julgada pelo STF possui relevância jurídica restrita aos casos que já estavam em tramitação na Justiça. Isso porque com a Lei nº 10.485/2002 foi instituída a tributação de PIS e Cofins pelo regime monofásico.
