Fonte: Dizer o Direito
Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/04/info-689-stj.pdf
Exemplo hipotético: João contratou Marcelo para ajuizar uma ação ordinária contra o plano de saúde. Foi ajuizada a ação, mas o juiz negou o pedido de tutela provisória de urgência. Marcelo, sem uma razão justificável, deixou de interpor agravo de instrumento. Em 06/06/2016, transcorreu in albis o prazo recursal. O processo continuou tramitando, no entanto, Marcelo sempre se mostrava negligente e sem compromisso para com seu cliente. Assim, em 07/07/2017, João revogou os poderes conferidos a Marcelo e contratou outro advogado para acompanhar o processo. O termo inicial do prazo prescricional para a ação de indenização pela perda de uma chance é 07/07/2017.
No caso, não é razoável considerar como marco inicial da prescrição a data limite para a interposição do agravo de instrumento, haja vista inexistirem elementos nos autos - ou a comprovação por parte do causídico - de que o cliente tenha sido cientificado da perda de prazo para apresentar o recurso cabível. Portanto, o prazo prescricional não pode ter início no momento da lesão ao direito da parte (dia em que o advogado perdeu o prazo), mas sim na data do conhecimento do dano, aplicando-se excepcionalmente a actio nata em sua vertente subjetiva.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.622.450/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 16/03/2021 (Info 689).
O que é a teoria da perda de uma chance?
Trata-se de teoria inspirada na doutrina francesa (perte d’une chance). Na Inglaterra é chamada de lossof-a-chance. Segundo esta teoria, se alguém, praticando um ato ilícito, faz com que outra pessoa perca uma oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, esta conduta enseja indenização pelos danos causados. Em outras palavras, o autor do ato ilícito, com a sua conduta, faz com que a vítima perca a oportunidade de obter uma situação futura melhor. Com base nesta teoria, indeniza-se não o dano causado, mas sim a chance perdida.
A teoria da perda de uma chance é adotada no Brasil?
SIM, esta teoria é aplicada pelo STJ, que exige, no entanto, que o dano seja REAL, ATUAL e CERTO, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil, em regra não é indenizável (REsp 1.104.665-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 9/6/2009). Em outros julgados, fala-se que a chance perdida deve ser REAL e SÉRIA, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada (AgRg no REsp 1220911/RS, Segunda Turma, julgado em 17/03/2011).
O dano resultante da aplicação da teoria da perda de uma chance pode ser classificado como dano emergente ou como lucros cessantes?
Trata-se de uma terceira categoria. Com efeito, a teoria da perda de uma chance visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa, que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. (REsp 1190180/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16/11/2010)
Enunciado da V Jornada de Direito Civil do CJF:
Enunciado 444, CJF: “A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos”.
Como o tema já foi cobrado em provas:
(Promotor de Justiça - MPE-SC - 2014) A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. (certo)
(Juiz de Direito Substituto - TJDFT - CESPE - 2014) A perda de uma chance, caracterizada pela violação direta ao bem juridicamente protegido, qual seja, a chance concreta, real, com alto grau de probabilidade de gerar um benefício ou de evitar um prejuízo, consubstancia modalidade autônoma de indenização. (certo)
(Procurador do Trabalho MPT 2020 banca própria) Segundo a teoria da perda de uma chance, fica obrigado a indenizar aquele que obsta a probabilidade real de alguém obter um lucro ou evitar um prejuízo, desde que a perda da oportunidade de ganho ou de evitar um prejuízo sob o aspecto do dano material seja séria e real, devendo haver prova do nexo causal entre o ato do ofensor e a perda de uma chance. Seu fundamento legal encontra-se no artigo 402 do Código Civil. (certo)
(Procurador do Trabalho MPT 2020 banca própria) Caracterizada a perda de uma chance, a compensação devida à vítima deverá corresponder à integralidade do lucro perdido ou do prejuízo sofrido. (errado)
Feita esta breve revisão sobre o tema, imagine a seguinte situação hipotética:
João contratou Marcelo para ajuizar uma ação ordinária contra o plano de saúde. Foi ajuizada a ação, mas o juiz negou o pedido de tutela provisória de urgência. Contra essa decisão interlocutória caberia a interposição de agravo de instrumento (art. 1.015, I, do CPC). Ocorre que Marcelo, sem uma razão justificável, deixou de interpor o recurso. Em 06/06/2016, transcorreu in albis o prazo recursal. O processo continuou tramitando, no entanto, Marcelo sempre se mostrava negligente e sem compromisso para com seu cliente. Assim, em 07/07/2017, João revogou os poderes conferidos a Marcelo e contratou outro advogado para acompanhar o processo.
Ação de indenização
João descobriu que Marcelo perdeu o prazo para interpor o recurso. Diante disso, ele deseja ingressar com ação contra seu antigo advogado pedindo o pagamento de indenização pela perda de uma chance. Surgiram, no entanto, dúvidas a respeito da prescrição.
Qual é o prazo prescricional, neste caso?
10 anos, nos termos do art. 205 do Código Civil:
Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
Consoante a orientação desta Corte, nas ações de indenização do mandante contra o mandatário, incide o prazo prescricional de dez anos previsto no artigo 205 do CC. STJ. 3ª Turma. AgRg no REsp 1.460.668/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 15/10/2015.
Nas controvérsias relacionadas à responsabilidade contratual, aplica-se a regra geral (art. 205 CC/02) que prevê dez anos de prazo prescricional e, quando se tratar de responsabilidade extracontratual, aplica-se o disposto no art. 206, § 3º, V, do CC/02, com prazo de três anos. Para o efeito da incidência do prazo prescricional, o termo “reparação civil” não abrange a composição da toda e qualquer consequência negativa, patrimonial ou extrapatrimonial, do descumprimento de um dever jurídico, mas, de modo geral, designa indenização por perdas e danos, estando associada às hipóteses de responsabilidade civil, ou seja, tem por antecedente o ato ilícito. Por observância à lógica e à coerência, o mesmo prazo prescricional de dez anos deve ser aplicado a todas as pretensões do credor nas hipóteses de inadimplemento contratual, incluindo o da reparação de perdas e danos por ele causados. STJ. 2ª Seção. EREsp 1.280.825/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/6/2018.
O termo inicial do prazo será 07/06/2016, um dia depois de esgotado o prazo para o recurso, ou seja, data em que ocorreu o dano?
NÃO.
Em regra, o termo inicial da prescrição é data da violação do direito (teoria da actio nata)
Na legislação civil brasileira, prevalece a noção clássica de que o termo inicial da prescrição se dá com o próprio nascimento da ação (actio nata), sendo este determinado pela violação de um direito atual, suscetível de ser reclamado em juízo. Tanto é assim que o Código Civil de 2002, em seu art. 189, dispõe expressamente que “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.” Sob essa ótica, o prazo prescricional é contado, em regra, a partir do momento em que configurada lesão ao direito subjetivo, sendo desinfluente para tanto ter ou não seu titular conhecimento pleno do ocorrido ou da extensão dos danos (art. 189 do CC/2002).
Exceções
Tal regra, contudo, é mitigada em duas situações:
a) nas hipóteses em que a própria legislação vigente estabeleça que o cômputo do lapso prescricional se dê a partir de termo inicial distinto (como ocorre, por exemplo, nas ações que se originam de fato que deva ser apurado no juízo criminal - art. 200 do Código Civil) e
b) nas excepcionalíssimas situações em que, pela própria natureza das coisas, seria impossível ao autor pleitear a reparação do dano considerando que ele ainda não sabe que ocorreu. Ex: uma pessoa que se submete a transfusão de sangue, vindo a descobrir, anos mais tarde, ter sido naquela oportunidade contaminada pelo vírus HIV.
A primeira exceção mencionada não apresenta grandes dificuldades de aplicação, pois a regra jurídica explicita o diferenciado termo inicial do prazo prescricional. Por sua vez, a segunda deve ser admitida com mais cautela e vem sendo solucionada na jurisprudência do STJ a partir da aplicação pontual da chamada teoria da actio nata em seu viés subjetivo, que, em síntese, confere ao conhecimento da lesão pelo titular do direito subjetivo violado a natureza de pressuposto indispensável ao início do prazo de prescrição. Nesse sentido:
Aplicação excepcional da teoria da “actio nata” em seu viés subjetivo, segundo a qual, antes do conhecimento da violação ou lesão ao direito subjetivo pelo seu titular, não se pode considerar iniciado o cômputo do prazo prescricional. STJ. 3ª Turma. REsp 1605483/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 23/02/2021.
(...) 13. Pelo viés objetivo da teoria da actio nata, a prescrição começa a correr com a violação do direito, assim que a prestação se tornar exigível. 14. Por outro lado, segundo a vertente subjetiva da actio nata, a contagem do prazo prescricional exige a efetiva inércia do titular do direito, a qual somente se verifica diante da inexistência de óbices ao exercício da pretensão e a partir do momento em que o titular tem ciência inequívoca do dano, de sua extensão, e da autoria da lesão. (...) STJ. 3ª Turma. REsp 1736091/PE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/05/2019.
No caso concreto, deve-se aplicar a segunda exceção: teoria da actio nata em seu viés subjetivo
No caso, não é razoável considerar como marco inicial da prescrição a data limite para a interposição do agravo de instrumento, haja vista inexistirem elementos nos autos - ou a comprovação por parte do causídico - de que o cliente tenha sido cientificado da perda de prazo para apresentar o recurso cabível. A relação entre advogado e cliente se baseia na confiança recíproca e na legítima expectativa de que o profissional defenderá com zelo o mandato que lhe foi outorgado, conforme o art. 16 do Código de Ética e Disciplina da OAB, motivo pelo qual não se pode exigir do outorgante (cliente) o conhecimento de eventual erro ou da negligência do patrono (outorgado) durante a tramitação do processo. Como a relação contratual entre as partes se encerrou em 07/07/2017, é possível concluir que apenas neste momento o cliente lesionado teve (ou poderia ter tido) ciência da atuação negligente do advogado anterior. Tal conclusão se deve pelo fato de que o novo patrono, nomeado com base na confiança, deve ter tido a devida diligência que se espera do profissional da advocacia e, com isso, levado ao conhecimento do cliente as condições do processo e outras eventuais circunstâncias. Portanto, na hipótese, o prazo prescricional não pode ter início no momento da lesão ao direito da parte (dia em que o advogado perdeu o prazo), mas sim na data do conhecimento do dano, aplicando-se excepcionalmente a actio nata em sua vertente subjetiva.
Nesse sentido confira esse trecho da ementa:
(...) 3. O prazo prescricional é contado, em regra, a partir do momento em que configurada lesão ao direito subjetivo, sendo desinfluente para tanto ter ou não seu titular conhecimento pleno do ocorrido ou da extensão dos danos (art. 189 do CC/2002). 4. O termo inicial do prazo prescricional, em situações específicas, pode ser deslocado para o momento de conhecimento da lesão ao seu direito, aplicando-se excepcionalmente a actio nata em seu viés subjetivo. 5. Na hipótese, não é razoável considerar como marco inicial da prescrição a data limite para a interposição do agravo de instrumento, visto inexistirem elementos nos autos - ou a comprovação do advogado - evidenciando que o cliente tenha sido cientificado da perda de prazo para apresentar o recurso cabível. STJ. 3ª Turma. REsp 1622450/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 16/03/2021.
Em suma: O termo inicial da prescrição da pretensão de obter o ressarcimento pela perda de uma chance decorrente da ausência de apresentação de agravo de instrumento é a data do conhecimento do dano. STJ. 3ª Turma. REsp 1.622.450/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 16/03/2021 (Info 689).
Se não tivesse havido rompimento do contrato de prestação de serviços advocatícios, qual seria o termo inicial do prazo prescricional?
Caso não tivesse ocorrido o rompimento do contrato de prestação de serviços advocatícios durante o transcurso da demanda judicial, os danos resultantes de má atuação de advogado apenas teriam se consolidado definitivamente com o trânsito em julgado, momento em que o prazo prescricional para obter o ressarcimento começaria a fluir:
A prescrição da ação para reparação por danos causados por advogado, em patrocínio judicial, flui do trânsito em julgado do provimento jurisdicional resultante do erro profissional apontado. STJ. 3ª Turma. REsp 645.662/SP, Rel. Min. Humberto Gomes De Barros, julgado em 28/6/2007.
