As revisões de valores previstos na LC 123/2006 não retroagem para descaracterizar o crime de frustração do caráter competitivo de licitação

 Fonte: Dizer o Direito

Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/08/info-700-stj.pdf

 

CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - As revisões de valores previstos na LC 123/2006 não retroagem para descaracterizar o crime de frustração do caráter competitivo de licitação 

As sucessivas revisões dos quantitativos máximos de receita bruta para enquadramento como ME ou EPP, da LC 123/2006, para fazer frente à inflação, não descaracterizam crimes de inserção de informação falsa em documento público, para fins de participação em procedimento licitatório, cometidos anteriormente. Caso concreto: foi aberta licitação que era restrita a MEs e EPPs. A empresa “X” tinha um faturamento acima daquilo que a LC 123/2006 estabelecia como sendo o teto para ser considerada EPP. Desse modo, a empresa “X”, segundo a lei vigente na época, não podia ser considerada EPP. Mesmo assim, os sócios da empresa “X” forneceram declaração dizendo que ela se enquadrava como EPP, com o objetivo de fazer com que ela pudesse participar da licitação. Pouco tempo depois, entrou em vigor a LC 139/2011, que aumentou os valores máximos para fins de caracterização como ME ou EPP previstos no art. 3º da LC 123/2006. Com essa mudança, a empresa “X” passou a ser considerada como empresa de pequeno porte. Essa alteração legislativa não tem eficácia retroativa, não servindo para absolver os réus pela declaração falsa. 

STJ. 5ª Turma. AREsp 1.526.095-RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 08/06/2021 (Info 700). 

Tratamento diferenciado para microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) 

A CF/88 prevê tratamento diferenciado para microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP): 

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) 

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. 

A LC 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte) confere algumas vantagens a essas entidades, com a finalidade de criar um ambiente jurídico favorável aos empreendimentos que, por seu tamanho reduzido, não detém a estrutura para competir em condições de igualdade com todos os gigantes do mercado. 

Vantagens concedidas para a ME e para a EPP nos procedimentos licitatórios 

a) possibilidade de participar do procedimento licitatório sem a necessidade de demonstração de regularidade fiscal e trabalhista na fase de habilitação; 

b) preferência em casos de empate no procedimento licitatório, podendo reduzir o valor de sua proposta e vencer a licitação; 

c) se apresentarem proposta até 10% superior ao valor da proposta mais bem classificada, a lei considera ter havido empate; 

d) se o valor da contratação for de até R$ 80 mil, a licitação será destinada exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte; 

e) em certames para aquisição de bens de natureza divisível, deverá ser estabelecida cota de até 25% do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte; 

f) caso se trate de processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, a Administração poderá exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte. 

Feitas estas considerações, imagine a seguinte situação hipotética: 

Foi aberta uma licitação que era restrita a microempresas e empresas de pequeno porte. A LC 123/2006 classifica como microempresas e empresas de pequeno porte aquelas que têm receita bruta inferior a determinada quantia. Assim, se a empresa tem um faturamento acima de XXX reais, ela não pode ser considerada como empresa de pequeno porte. A empresa “X” tinha um faturamento acima daquilo que a lei estabelecia como sendo o teto para ser considerada empresa de pequeno porte. Assim, a empresa “X”, segundo a lei vigente na época, não podia ser considerada empresa de pequeno porte. Mesmo assim, os sócios da empresa “X” forneceram uma declaração dizendo que ela se enquadrava como empresa de pequeno porte. Isso com o objetivo de fazer com que ela pudesse participar da licitação. A situação foi descoberta e o Ministério Público ofereceu denúncia em face dos sócios da empresa “X” pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (atual art. 337-F do CP): 

Art. 90 da Lei 8.666/93 

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 

Art. 337-F do CP 

Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. 

Vale ressaltar um interessante ponto: o certame licitatório foi iniciado em 08/11/2011, data em que a declaração foi apresentada, e concluído em 14/11/2011. Ocorre que, pouco tempo depois, em 01/01/2012, entrou em vigor a LC 139/2011, que aumentou os valores máximos para fins de caracterização como ME ou EPP previstos no art. 3º da LC 123/2006. Com essa mudança, a empresa “X” passou a ser considerada como empresa de pequeno porte. Entenda bem: 

• no momento da apresentação da declaração (08/11/2011): “X” não se enquadrava como empresa de pequeno porte. 

• algum tempo depois (01/01/2012): entrou em vigor a mudança legislativa e “X” passou a se enquadrar como empresa de pequeno porte. 

Diante disso, a defesa dos réus alegou que a alteração promovida pela LC 139/2011 teria eficácia retroativa e serviria para absolver os acusados, já que “X” passou a ser considerada como empresa de pequeno porte. Apenas a título de curiosidade, veja a evolução legislativa: 

Redação anterior à LC 139/11 

I – microempresa: receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); II - empresa de pequeno porte: receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). 

Redação dada pela LC 139/11 

I – microempresa: receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e II - empresa de pequeno porte: receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).

Redação atual (LC 155/16) 

I – microempresa: receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e II - empresa de pequeno porte: receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). 

A questão chegou até o STJ. O Tribunal concordou com a tese de que os novos valores trazidos pela LC 139/2011 poderiam retroagir para descaracterizar o crime de frustração do caráter competitivo de licitação? 

NÃO. No ano-calendário de 2011, a empresa “X” não se enquadrava como microempresa nem como empresa de pequeno porte. Logo, a declaração prestada foi falsa. A circunstância de a empresa “X” ter readquirido seu enquadramento como empresa de pequeno porte no ano de 2012, em virtude das mudanças introduzidas pela LC 139/2011, em nada afeta ou altera os fatos ocorridos em 2011. O que importa é que, no momento em que a declaração foi prestada, a empresa não se enquadrava como ME ou EPP, não podendo desfrutar dos benefícios legais. As alterações legais posteriores são incapazes de modificar a dinâmica fática já ocorrida, porque a conduta delitiva imputada aos réus é a falsa declaração de uma situação fático-jurídica então inexistente. Uma modificação legislativa que dê novo enquadramento ao atual regime da empresa não muda o fato de que, em 2011, a informação prestada à Administração Pública foi falsa. As sucessivas revisões dos quantitativos máximos da LC 123/2006, para fazer frente à inflação, não se aplicam a anos anteriores - ainda que para fins criminais -, sob pena de instituir uma grave distorção concorrencial e atentar contra os próprios objetivos do Estatuto. Afinal, a obtenção de uma receita bruta de R$ 3.600.000,00 no ano de 2012 representa, na prática, um poder aquisitivo menor do que o auferimento, em 2011, do mesmo montante. 

As normas penais são retroativas? 

NÃO, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, da CF e art. 2º, parágrafo único, do CP). Assim, temos o seguinte: 

• Se a lei penal posterior é favorável ao réu: retroage. 

• Se a lei penal posterior é contrária ao réu: não retroage. 

Ocorre que a LC 139/2011 não tem natureza penal, tampouco serve para complementar o sentido do art. 90 da Lei nº 8.666/93 (atual art. 337-F do CP), o qual não veicula norma penal em branco. Como já dito, a intenção do legislador ao alterar os valores para enquadramento como ME ou EPP não foi a de abolir eventuais fraudes cometidas anteriormente, mas apenas de adequar tais montantes à pressão inflacionária. 

Em suma: As sucessivas revisões dos quantitativos máximos de receita bruta para enquadramento como ME ou EPP, da LC 123/2006, para fazer frente à inflação, não descaracterizam crimes de inserção de informação falsa em documento público, para fins de participação em procedimento licitatório, cometidos anteriormente. 

STJ. 5ª Turma. AREsp 1.526.095-RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 08/06/2021 (Info 700).

As sucessivas revisões dos quantitativos máximos de receita bruta para enquadramento como ME ou EPP, da Lei Complementar n. 123/2006, para fazer frente à inflação, não descaracterizam crimes de inserção de informação falsa em documento público, para fins de participação em procedimento licitatório, cometidos anteriormente

Processo

AREsp 1.526.095-RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 08/06/2021.

Ramo do Direito

DIREITO PENAL

Tema

Inserção de informação falsa, para fins de participação em procedimento licitatório. Enquadramento como ME ou EPP. Quantitativos máximos de receita bruta. Posterior elevação de valores pela LC n. 139/2011. Aplicação retroativa. Descabimento.

 

Destaque

As sucessivas revisões dos quantitativos máximos de receita bruta para enquadramento como ME ou EPP, da Lei Complementar n. 123/2006, para fazer frente à inflação, não descaracterizam crimes de inserção de informação falsa em documento público, para fins de participação em procedimento licitatório, cometidos anteriormente.

Informações do Inteiro Teor

A controvérsia é definir se ocorreu abolitio criminis quanto à conduta de (possível) inserção de informação falsa em documento público, para fins de participação em procedimento licitatório em decorrência da Lei Complementar n. 139/2011.

No caso, a licitação na qual competiram as sociedades empresárias era restrita àquelas enquadráveis como ME ou EPP, nos termos da Lei Complementar n. 123/2006, segundo os limites de receita bruta indicados no art. 3º do referido diploma.

O texto normativo foi alterado pela Lei Complementar n. 139/2011.

É necessário lembrar que a previsão de tratamento mais benéfico às MEs e EPPs tem a finalidade constitucional (ex vi dos arts. 146, III, "d", 170, IX, e 179 da CF/1998) de criar um ambiente jurídico favorável aos empreendimentos que, por seu tamanho reduzido, não detém a estrutura para competir em condições de igualdade com todos os gigantes do mercado.

A forma encontrada pela legislação para tornar objetiva esta condição foi a fixação de um limite de receita bruta, em dinheiro, e como tal suscetível às variações inflacionárias. A propósito, a atualização do teto de receita bruta das EPPs, dos R$ 2.400.000,00 fixados em 2006 para os R$ 3.600.000,00 da Lei Complementar n. 139/2011, corresponde a pouco mais do que a inflação acumulada no período (30,78%, conforme o IPCA).

Esta constatação é fundamental, porque demonstra que as sucessivas revisões dos quantitativos máximos da Lei Complementar n. 123/2006, para fazer frente à inflação, não se aplicam a anos anteriores - ainda que para fins criminais -, sob pena de instituir uma grave distorção concorrencial e atentar contra os próprios objetivos do Estatuto. Afinal, a obtenção de uma receita bruta de R$ 3.600.000,00 no ano de 2012 representa, na prática, um poder aquisitivo menor do que o auferimento, em 2011, do mesmo montante.

No caso, a acusação não diz que as duas empresas não são, hoje, MEs ou EPPs, mas sim que, no específico ano-calendário de 2011, não tinham essa qualificação, falsamente atestada por seus dirigentes. Como se percebe, alterações legais posteriores são incapazes de modificar a dinâmica fática já ocorrida, porque a conduta delitiva imputada aos réus é a falsa declaração de uma situação fático-jurídica então inexistente. Uma modificação legislativa que dê novo enquadramento ao atual regime das empresas não muda o fato de que, em 2011, a informação prestada à Administração Pública foi, em tese, falsa.

As microempresas e empresas de pequeno porte em recuperação judicial devem pagar ao administrador judicial remuneração de até 2% dos valores devidos aos credores, independentemente do plano de recuperação adotado pela devedora

Fonte: Dizer o Direito

Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/06/info-695-stj.pdf

RECUPERAÇÃO JUDICIAL - As microempresas e empresas de pequeno porte em recuperação judicial devem pagar ao administrador judicial remuneração de até 2% dos valores devidos aos credores, independentemente do plano de recuperação adotado pela devedora 

A remuneração do administrador judicial nas recuperações judiciais envolvendo Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, com limitação de 2% do valor dos créditos submetidos à recuperação ou dos bens alienados na falência (art. 24, § 5º, da Lei nº 11.101/2005), aplica-se às recuperações judiciais em que haja a opção pelo plano especial (arts. 70 a 72) e, também, àquelas que adotem o procedimento ordinário de recuperação judicial (arts. 51 e seguintes). STJ. 4ª Turma. REsp 1.825.555-MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 04/05/2021 (Info 695). 

Recuperação judicial 

A recuperação judicial consiste em um processo judicial, no qual será construído e executado um plano com o objetivo de recuperar a empresa que está em vias de efetivamente ir à falência. 

Plano especial de recuperação judicial 

A Lei nº 11.101/2005 afirmou que as microempresas e empresas de pequeno porte podem escolher: 

• seguir o procedimento ordinário (comum) de recuperação judicial, previsto nos arts. 51 e seguintes; ou 

• adotar um plano especial disciplinado nos arts. 70 a 72. 

Nos termos do art. 70, § 1º, a microempresa poderá optar entre o plano especial de recuperação judicial dos arts. 70 a 72 ou seguir pelo rito comum dos arts. 51 e seguintes. Esse tratamento favorecido atende a um mandamento constitucional previsto no art. 170, IX, da CF/88: 

Art. 170 (...) IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. 

Além das informações acima, para entender o julgado, é necessário tratarmos sobre a remuneração do administrador judicial. 

Administrador judicial 

Administrador judicial é uma pessoa escolhida pelo juiz para auxiliá-lo na condução do processo de falência ou de recuperação judicial praticando determinados atos que estão elencados no art. 22 da Lei nº 11.101/2005. Na antiga Lei de Falências, o administrador judicial era chamado de “síndico”. O administrador judicial deve ser um profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista administrador de empresas ou contador. Pode ser também uma pessoa jurídica especializada neste tipo de atividade (art. 21 da Lei). 

Remuneração do administrador judicial 

O administrador judicial é um profissional (ou uma empresa e precisará, obviamente, ser remunerado pelos serviços que prestar em prol do processo de falência. 

Quem é responsável pelo pagamento da remuneração do administrador judicial? 

Caberá ao devedor ou à massa falida arcar com as despesas relativas à remuneração do administrador judicial e das pessoas eventualmente contratadas para auxiliá-lo (art. 25 da Lei). Assim, na recuperação judicial quem paga o administrador judicial é a sociedade empresária recuperanda. 

Qual é o valor da remuneração do administrador judicial? 

O valor e a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial são fixados pelo juiz, observados alguns critérios estabelecidos pelo art. 24 da Lei: 

• capacidade de pagamento do devedor; 

• grau de complexidade do trabalho; e 

• os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes. 

Os parágrafos do art. 24 trazem outras regras específicas sobre a remuneração do administrador judicial. 

Regra especial para microempresas e empresas de pequeno porte 

A Lei nº 11.101/2005 prevê, no § 5º do art. 24, uma regra especial (mais favorável) às microempresas e empresas de pequeno porte. Se elas estiverem em recuperação judicial, o valor máximo que terão que pagar ao administrador judicial é de 2%: 

Art. 24 (...) § 5º A remuneração do administrador judicial fica reduzida ao limite de 2% (dois por cento), no caso de microempresas e de empresas de pequeno porte, bem como na hipótese de que trata o art. 70-A desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.112/2020) 

A pergunta que o STJ enfrentou e respondeu é a seguinte: a regra do § 5º do art. 24 (que limita a remuneração do administrador judicial em 2%) existe apenas no caso de a microempresa ou empresa de pequeno porte adotar o rito especial de recuperação ou essa regra se aplica também no caso de a empresa escolher seguir no procedimento ordinário? Em ambos os casos. 

A remuneração do administrador judicial nas recuperações judiciais envolvendo microempresas e empresas de pequeno porte, com limitação de 2% do valor dos créditos submetidos à recuperação ou dos bens alienados na falência (art. 24, § 5º, da Lei nº 11.101/2005), aplica-se às recuperações judiciais em que haja a opção pelo plano especial (arts. 70 a 72) e, também, àquelas que adotem o procedimento ordinário de recuperação judicial (arts. 51 e seguintes). STJ. 4ª Turma. REsp 1.825.555-MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 04/05/2021 (Info 695). 

Seguindo os ditames constitucionais, a regra do § 5º do art. 24 teve por objetivo proteger a pessoa do devedor que se enquadra nos requisitos legais de microempresa ou empresa de pequeno porte, dando o devido tratamento favorecido, independentemente da sua opção pela adoção do plano especial de recuperação. Quando o legislador quis, realmente, restringir determinada regra - somente para aqueles que optaram pelo rito específico dos arts. 70 a 72 da LREF -, ele o fez expressamente. Entender de forma diversa acabaria por privar a empresa de pequeno porte de todas as outras benesses previstas em Lei, apenas pelo fato de que, estrategicamente, optou por não adotar o plano especial.