RECURSO ESPECIAL Nº 1.821.336 - SP (2019/0157150-9)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO
FÁTICO-PROBATÓRIO E DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS
CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ.
DISSÍDIO PRETORIANO PREJUDICADO.
1. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela parte recorrida,
tendo por objeto o afastamento da tributação pelo Imposto de Renda Retido na
Fonte – IRRF sobre valores remetidos a empresas sediadas no exterior, a título
de pagamento por serviços que não envolvem transferência de tecnologia.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF.
2. O Tribunal a quo não emitiu juízo de valor sobre os arts. 319, 322, 324 e 1.013
do CPC/2015; 1º da Lei 12.016/2009; 31 da Convenção de Viena sobre o Direito
dos Tratados; 685, II, do Decreto 3.000/1999.
3. Não se opuseram Embargos de Declaração, indispensáveis à análise de
possível omissão no julgado. Perquirir, nesta via estreita, a ofensa à referida
norma legal, sem que se tenha explicitado a tese jurídica no juízo a quo, é frustrar
a exigência constitucional do prequestionamento. No ensejo, confira-se o teor da
Súmula 282/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada,
na decisão recorrida, a questão federal suscitada." Precedente: AgInt no AREsp
886.089/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 12.2.2019; AgInt no
REsp 1.703.420/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
14.12.2018; AgInt no AREsp 1.237.571/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães,
Segunda Turma, DJe 25.9.2018; AgInt no AREsp 759.244/RJ, Rel. Min. Gurgel
de Faria, Primeira Turma, DJe 5.2.2018.
IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. ANÁLISE
GENÉRICA DO ART. 12 DO MODELO DE CONVENÇÃO
DA OCDE. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO CONCRETA DAS
CONVENÇÕES FIRMADAS E DOS RESPECTIVOS PROTOCOLOS.
4. O cerne da argumentação da recorrente é a aplicação da norma especial (art.
12 do Modelo de Convenção da OCDE), em vez da norma geral (art. 7º do
Modelo de Convenção da OCDE). Afirma que é equivocada "(...) a aplicação
direta do art. 7º das Convenções Internacionais, dotado da cogência necessária
para aplicar à espécie o regime jurídico reservado aos 'royalties' descritos no art.
12, dispositivo este que, ao tratar de 'rendimentos provenientes da prestação de
serviços técnicos' é especial em relação àquele primeiro (art. 7º) que trata genericamente de 'lucros'".
5. A parte recorrente chega a essa compreensão conjugando o § 3º do art. 12 do
Modelo de Convenção da OCDE e os protocolos anexos aos tratados firmados
entre o Brasil e diversos países: "Nestes casos, a sistemática é precisamente a
mesma: os §3° dos artigos 12 - de sentido homólogo nos acordos citados - definem o que são royalties para fins de tributação internacional, sendo que, na
seqüência, são complementados pelos respectivos protocolos, os quais,
invariavelmente, descrevem a prestação de assistência técnica e de serviços
técnicos como integrantes do sentido jurídico de royalties (...)".
6. A Corte de origem, por sua vez, menciona o art. 12 da Convenção Modelo da
OCDE para concluir que os valores remetidos ao exterior não se enquadram no
conceito de royalties, pois os serviços prestados pela impetrante não implicam
transferência de tecnologia: "De outra via, a alegação de que os valores
remetidos ao exterior pela impetrante se enquadrariam no conceito de royalties, e, portanto, poderiam ser tributados no Brasil, conforme previsto no art. 12 da
Convenção Modelo da OCDE, não merece acolhida. Com efeito, os serviços
prestados pela impetrante não implicam em transferência de tecnologia, razão
pela qual os respectivos contratos não necessitam de averbação junto ao INPI,
nos termos do art. 211 da Lei 9.279/96, e tampouco se encontram registrados no
Banco Central do Brasil, conforme Portaria MF nº 287/72".
7. Em análise superficial, o trecho acima transcrito pode induzir a reconhecimento
do prequestionamento implícito da matéria. A ausência de indicação expressa do
dispositivo legal violado não é, por si só, motivo para deixar de conhecer da
matéria.
8. No entanto, o presente caso possui uma peculiaridade: a referência ao art. 12
da Convenção Modelo da OCDE, instrumento de soft law por excelência, não é
suficiente à configuração do prequestionamento.
9. Em outras palavras, a menção à abstrata Convenção Modelo da OCDE, que
não possui, per si, validade e eficácia no Direito Interno, não é suficiente à
configuração do prequestionamento, mesmo que em sua forma implícita. Apenas
a apreciação das concretas convenções firmadas com base em tal modelo e
internalizadas no ordenamento jurídico nacional, essas sim normas jurídicas aptas
a produzir efeitos no País, supriria o requisito para conhecimento do apelo nobre.
10. Sem desprezar a relevância interpretativa dos princípios e normas de Direito
Público Internacional, não é possível o reconhecimento do prequestionamento
implícito, baseado em mera recomendação internacional, que nem sequer se
enquadra no conceito de "lei federal" para fins de interposição de Recurso
Especial.
11. Nesse contexto, a própria recorrente alega haver violação aos arts. 12 das
convenções firmadas entre o Brasil e outros países, transcrevendo-os. Afirma
que há necessidade de conjugar o mencionado art. 12 com as disposições
específicas dos Protocolos de cada uma das convenções: "A rigor, o que importa
na presente causa é investigar e adotar o sentido de royalties que os países
empregaram valendo-se dos referidos Protocolos, ao menos para efeito dos
Tratados que assinaram, os quais, nunca é demasiado repetir, abarcam ipsis
litteris todos 'os pagamentos recebidos pelo fornecimento de serviços técnicos'".
12. Apesar de expressar essa compreensão nas razões do Recurso Especial, a
parte recorrente não opôs Embargos de Declaração. Não suscitou a
manifestação do Tribunal a quo acerca da aplicação do § 3º do art. 12 das convenções firmadas com base no Modelo da OCDE combinada com os
protocolos anexos a cada acordo, de forma particularizada.
13. A redação do art. 12 da Convenção Modelo da OCDE (lato sensu) não é
suficiente à conclusão que a parte recorrente pretende ver acolhida. Apenas com
análise de cada Protocolo específico, questão não suscitada pela recorrente na
Corte de origem, é possível definir o alcance da expressão "informações
correspondentes à experiência adquirida no setor industrial, comercial ou
científico". Esse é o ponto central da argumentação do Recurso Especial, que não
foi tratado no acórdão recorrido nem foi objeto da oposição de Aclaratórios.
14. A eventual apreciação da controvérsia pelo STJ, nos termos em que postos
pela recorrente, configura manifesta supressão de instância. Quanto a esse
aspecto, incide, igualmente, a Súmula 282/STF.
15. Em obiter dictum, ressalte-se que a verificação da ausência do
prequestionamento não significa o reconhecimento do acerto ou desacerto da
compreensão da Corte de origem. Trata-se tão somente de constatar a
impossibilidade de, no presente caso, ser apreciada adequadamente a relevante
matéria de fundo.
NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO
FÁTICO-PROBATÓRIO E DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS
CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ
16. A recorrente defende que "(...) não é possível deduzir que as atividades de
intermediação realizadas pela apelante junto a empresas no exterior possam ser
tomadas como serviços 'convencionais' ou 'fungíveis'. Bem ao contrário,
encerram atividades cuja proposta e consecução exige expertise e know-how,
conclusão que se chega pela simples leitura de objeto social da Impetrante (fls.
29)".
17. Modificar a conclusão a que chegou o acórdão recorrido, no sentido de que os
serviços prestados pela impetrante não se enquadram no conceito de royalties, demanda o reexame do acervo fático-probatório e do contrato social da empresa,
o que é vedado, respectivamente, pelas Súmulas 7/STJ ("A pretensão de simples
reexame de prova não enseja recurso especial") e 5/STJ ("A simples
interpretação de cláusula contratual não enseja Recurso Especial"). Nesse
sentido: AgInt nos EDcl no REsp 1.713.140/SP, Rel. Min. Francisco Falcão,
Segunda Turma, DJe 13.5.2019; AgInt nos EDcl no AREsp 617.504/MG, Rel.
Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 4.4.2019.
DISSÍDIO PRETORIANO PREJUDICADO
18. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese
sustentada já foi afastada na apreciação do Recurso Especial pela alínea "a" do
permissivo constitucional. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.381.105/SP, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16.4.2019; REsp
1.777.524/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.12.2018;
AgInt no AREsp 1.336.834/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma,
DJe 17.12.2018; AgInt no AREsp 909.861/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria,
Primeira Turma, DJe 17.5.2018.
19. Recurso Especial não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por
unanimidade, não conheceu do recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques,
Assusete Magalhães e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator."
Brasília, 04 de fevereiro de 2020(data do julgamento)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se
de Recurso Especial interposto (art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal) contra
acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado:
INTERNACIONAL PRIVADO E TRIBUTÁRIO.
PRELIMINARES REJEITADAS. TRATADOS INTERNACIONAIS
CONTRA A BITRIBUTAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SEM
TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. INEXISTÊNCIA DE ROYALTIES
NA ESPÉCIE. RENDIMENTOS AUFERIDOS POR EMPRESAS
ESTRANGEIRAS PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À EMPRESA
BRASILEIRA. PRETENSÃO DA FAZENDA NACIONAL DE TRIBUTAR,
NA FONTE, A REMESSA DE RENDIMENTOS. CONCEITO DE "LUCRO
DA EMPRESA ESTRANGEIRA" NO ART. 7º DA CONVENÇÃO.
EQUIVALÊNCIA A "LUCRO OPERACIONAL". PREVALÊNCIA DO
TRATADO SOBRE O ART. 7º DA LEI 9.779/99. PRINCÍPIO DA
ESPECIALIDADE. ART. 98 DO CTN. CORRETA INTERPRETAÇÃO.
APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS.
1 - As preliminares arguidas não merecem prosperar. Com efeito,
o pedido formulado pela impetrante em sua inicial é específico no sentido de
afastar a retenção do Imposto de Renda sobre as remessas destinadas ao exterior
a título de pagamento pelos serviços prestados por empresas estrangeiras
localizadas em diversos países, tendo por fundamento as normas contidas em
tratados internacionais. Nessa mesma linha, não há falar em inadequação da via
eleita ou impugnação de lei em tese, visto que o ato coator, neste caso, resta
caracterizado pela retenção do IRRF nos contratos de câmbio firmados pela
impetrante e comprovada nos autos por meio de prova pré-constituída, a qual
inclui a descrição dos serviços prestados, acompanhados de tradução
juramentada.
2 - A alegação de que os valores remetidos ao exterior pela
impetrante se enquadrariam no conceito de royalties, e, portanto, poderiam ser
tributados no Brasil, conforme previsto no art. 12 da Convenção Modelo da
OCDE, não merece acolhida. Com efeito, os serviços técnicos e de assistência
técnica prestados pela impetrante não implicam em transferência de tecnologia,
razão pela qual os respectivos contratos não necessitam de averbação junto ao
INPI, nos termos do art. 211 da Lei 9.279/96, e tampouco se encontram registrados no Banco Central do Brasil, conforme Portaria MF n° 287/72.
3 - Resta consolidado o entendimento no sentido de que tratados
internacionais sobre normas infraconstitucionais, regularmente incorporados ao
direito nacional, não têm superioridade hierárquica sobre o direito interno. Assim a
definição da norma a prevalecer, em caso de antinomia, se sujeita à verificação
da efetiva revogação, ou não, da anterior pela posterior. De acordo com o artigo
7º da Lei n° 9.779/99, estão sujeitas à retenção do IRRF, à alíquota de 25%, os
rendimentos da prestação de serviços pagos a beneficiários residentes ou
domiciliados no exterior, cabendo à fonte pagadora brasileira a responsabilidade
pelo recolhimento do imposto. No entanto, a impetrante refere-se à interpretação
que deve ser dada ao conceito de lucros empresarias nas normativas nacionais e
ao constante nos tratados internacionais com o fim de evitar a dupla tributação da
renda.
4 - Não. houve revogação dos tratados internacionais pelo artigo
7º da Lei nº 9.779/1999, pois o tratamento tributário genérico, dado pela lei
nacional às remessas à prestadores de serviços domiciliados no exterior, qualquer
que seja o país em questão, não exclui o específico, contemplado em lei
convencional, por acordos bilaterais. Embora a lei posterior possa revogar a
anterior (lex posterior derogat priori), o princípio da especialidade (lex
specialis derogat generalis) faz prevalecer a lei especial sobre a geral, ainda
que esta seja posterior, como ocorreu com a Lei nº 9.779/1999.
5 - Acordos internacionais valem entre os respectivos subscritores
e possuem caráter de lei específica, que não é revogada por lei geral posterior.
Esta interpretação privilegia o entendimento de que, embora não haja hierarquia
entre tratado e lei interna, não se pode revogar lei específica anterior com lei geral
posterior. Ademais, estando circunscritos os efeitos de tratados às respectivas
partes contratantes, possível e viável o convívio normativo da lei convencional
com a lei geral, esta para todos os que não estejam atingidos pelos tratados,
firmados com o objetivo de evitar a dupla tributação.
6 - A remessa de valores para o exterior para pagamento de
serviços prestados por empresa estrangeira constitui despesa para a empresa
remetente e não rendimento. Já o rendimento obtido pela empresa estrangeira
com a prestação de serviços à contratante brasileira, examinado à luz da
legislação pátria, compõe o lucro daquela, respeitada a sistemática específica de
apuração prevista em lei. A Convenção Internacional refere-se a lucro, que
abrange toda receita ou rendimento que o integra, e não ao lucro real ou similar
calculado. Assim, a receita operacional, de que é parte o valor recebido em
pagamento pela prestação de serviços, integra o lucro. Portanto, resta evidente
que a receita obtida pelo serviço prestado integra o lucro, devendo ser assim
considerada nos termos do art. 7º das Convenções Internacionais.
7 - Os tratados referem-se a "lucros", expressão esta que remete,
tecnicamente, ao conceito que, na legislação interna, eqüivale a rendimento ou
receita. Tanto assim que as normas convencionais estipulam que "No cálculo dos
lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as despesas
que tiverem sido feitas para a consecução dos objetivos do estabelecimento
permanente, incluindo as despesas de direção e os encargos gerais de
administração assim realizados".
8 - Para evitar a dupla incidência, o que o tratado excluiu da
tributação, no Estado pagador que contratou a prestação de serviços no exterior, não é tão-somente o lucro, até porque o respectivo valor não poderia ser avaliado
por quem apenas faz a remessa do pagamento global, mas sim o rendimento
auferido com a prestação do serviço para que, no Estado onde se deu sua
prestação, seja promovida a tributação, garantida ali, conforme a lei respectiva, a
dedução de despesas e encargos, revelando, portanto, que não existe espaço
válido para a prevalência da aplicação da lei interna, que prevê tributação, pela
fonte pagadora no Brasil, de pagamentos, com remessa de valores a prestadoras
de serviços exclusivamente domiciliadas no exterior.
9 - As normas prescritas em acordos internacionais para evitar a
dupla tributação prevalecem, no que concerne aos Estados contratantes, uma vez
que é regra específica (critério da especialidade), diferente da lei ordinária que
regula a matéria de maneira genérica (art. 98, do CTN). Demonstrada a
existência de contrato firmado com pessoa jurídica situada no exterior relativo à
prestação de serviço, não se pode compelir o contribuinte à dupla tributação,
devendo haver incidência do imposto sobre a renda somente no país de destino.
Assim, é possível concluir que os valores remetidos pela impetrante às empresas
estabelecidas no exterior, em razão de prestação de serviços sem transferência
de tecnologia, não sofrem a incidência do IRRF.
10 - Apelação e remessa oficial improvidas.
Não foram opostos Embargos de Declaração.
A parte recorrente alega, em breve síntese, violação dos arts. 319, 322, 324 e
1.013 do CPC/2015; 1º da Lei 12.016/2009; 98 do CTN; 31 da Convenção de Viena sobre
o Direito dos Tratados; 7º da Lei 9.779/1999; 685, II, do Decreto 3.000/1999; 708 e 710 do
RIR/1999; 12 da Convenção Modelo da OCDE.
Sustenta: "(...) nos exatos termos dos Protocolos, que são partes integrantes
dos Tratados Internacionais, é extreme de dúvida que os pagamentos realizados pela
Impetrante em favor das empresas estrangeiras, em função dos serviços técnicos,
subsumem-se ao conceito jurídico de royalties que lhe atribuiu o Brasil e os países com os
quais foram celebrados os contratos de prestação de serviços, conferindo,destarte, plena
legitimidade jurídica ao exercício da competência tributária pelo Brasil".
Contrarrazões apresentadas às fls. 816-841, e-STJ.
O Recurso Especial foi inadmitido pelo Tribunal de origem.
Dei provimento ao Agravo e determinei a sua conversão em Recurso Especial,
sem prejuízo de exame posterior mais profundo de admissibilidade.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos
foram recebidos neste Gabinete em 19.6.2019.
A irresignação não merece acolhida.
Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela parte recorrida,
tendo por objeto o afastamento da tributação pelo Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF
sobre valores remetidos a empresas sediadas no exterior, a título de pagamento por serviços
que não envolvem transferência de tecnologia.
Compulsando os autos, verifica-se que o Tribunal a quo não emitiu juízo de
valor sobre os arts. 319, 322, 324 e 1.013 do CPC/2015; 1º da Lei 12.016/2009; 31 da
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados; e 685, II, do Decreto 3.000/1999.
Ressalte-se que não houve oposição de Embargos de Declaração, o que seria
indispensável para análise de possível omissão no julgado. Perquirir, nesta via estreita, a ofensa
à referida norma legal, sem que se tenha explicitado a tese jurídica no juízo a quo, é frustrar a
exigência constitucional do prequestionamento. Ao ensejo, confira-se o teor da Súmula
282/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida,
a questão federal suscitada."
Nessa linha:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO
INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO PÚBLICO.
CEDAE. FORNECIMENTO DE ÁGUA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165 E 458,
I E II, DO CPC/1973. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
ALEGAÇÃO GENÉRICA. DEFICIÊNCIA NA ARGUMENTAÇÃO.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. DISPOSITIVO DE DECRETO.
INVIABILIDADE DE ANÁLISE. NORMA NÃO ABRANGIDA NO
CONCEITO DE LEI FEDERAL. AFRONTA AO ART. 6º DA LEI N.
8.987/1995. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356
DO STF. TESES DE LEGALIDADE DA TARIFA MÍNIMA E
CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. QUESTÕES ENFRENTADAS
PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NAS PROVAS DOS AUTOS.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a
alegada ofensa aos arts. 165 e 458, I e II, do CPC/1973, se faz sem a demonstração objetiva dos pontos omitidos pelo acórdão recorrido,
individualizando o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão supostamente
ocorridos, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada
nos autos. Incidência da Súmula 284/STF.
2. Esta Corte Superior possui orientação consolidada de que
"decretos, portarias, circulares e resoluções não estão compreendidos no conceito
de lei federal e, portanto, não permitem a abertura da instância especial" (AgRg
no AREsp 345.638/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
3/9/2013, DJe 25/9/2013). Precedentes: REsp 1.407.866/PR, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/10/2013; e AgRg no AREsp
360.181/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26/9/2013.
3. A matéria referente ao art. 6º da Lei n. 8.987/1995, tido por
contrariado, não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem. Desse modo,
carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso
especial, razão pela qual não merece ser apreciado, segundo o que preceituam as
Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
4. Extrai-se do acórdão recorrido que as questões relativas à
legalidade da tarifa mínima e à presença dos requisitos configuradores do dano
moral foram enfrentadas pelas Corte de origem com base nos elementos de fato
existentes nos autos, circunstância que impede o reexame da controvérsia pela
via eleita, ante a incidência da Súmula 7/STJ: "a pretensão de simples reexame de
prova não enseja recurso especial."
5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp
886.089/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 12.2.2019)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO 3/STJ. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022
DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REGIME PRÓPRIO DO
SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AFIRMADA CONTRARIEDADE AO
ART. 95 DA LEI Nº 8.078/90. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO
EM DISPOSITIVO LEGAL APTO A SUSTENTAR A TESE RECURSAL.
FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ALEGADO RECOLHIMENTO DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE DETERMINADAS
RUBRICAS. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA DE
FATO. PRETENDIDA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS DEMAIS PARCELAS NÃO
INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA
PROFERIDA ANTES DA VIGÊNCIA DO CPC/2015. APLICAÇÃO DOS
CRITÉRIOS ESTABELECIDOS NO ART. 20 DO CPC/1973.
1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade,
contradição ou erro material, não fica caracterizada ofensa aos arts. 489 e 1.022
do CPC/2015.
2. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência
na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"
(Súmula 284/STF).
3. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).
4. O recurso especial não merece ser conhecido em relação à
questão que não foi tratada no acórdão recorrido, sobre a qual nem sequer foram
apresentados embargos de declaração, ante a ausência do indispensável
prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF, por analogia).
5. "A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a
sucumbência é regida pela lei vigente na data da sentença" (REsp 1636124/AL,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
06/12/2016, DJe 27/04/2017). Desta forma, somente nos casos de sentença
proferida a partir do dia 18/03/2016, aplicar-se-ão as normas do CPC/2015.
6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1.703.420/RS,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14.12.2018)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. DECADÊNCIA
TRIBUTÁRIA. SÚMULA 555/STJ. REEXAME DE PROVAS. NÃO
CABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso
interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73.
II. Na origem, o Tribunal a quo manteve a sentença que, em
Ação Anulatória de Débito Fiscal, reconheceu a responsabilidade tributária
solidária e julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, para
reconhecer decadência de parte das contribuições previdenciárias exigidas.
III. Não tendo o acórdão hostilizado expendido qualquer juízo de
valor sobre o contido no art. 71 da Lei 8.666/93, assim como sobre a tese de
ofensa ao art. 31 da Lei 8.212/91, por não ser a ora agravante cessionária de
mão-de-obra, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual
seja, o da ausência de prequestionamento - requisito viabilizador da abertura desta
instância especial -, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal
("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão
recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie.
IV. O acórdão recorrido apresenta-se em harmonia com a
pacífica orientação do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no enunciado da
Súmula 555/STJ, in verbis: "Quando não houver declaração do débito, o prazo
decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se
exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação
atribuiu ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame
da autoridade administrativa".
V. In casu, o Tribunal a quo assentou que não houve pagamento
antecipado do tributo, tampouco a entrega de declaração pelo contribuinte, ora
agravante, de modo que a revisão desse entendimento demandaria incursão no
conjunto probatório dos autos, providência vedada, em Recurso Especial, nos
termos da Súmula 7/STJ
VI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1.237.571/SP,
Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.9.2018)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO.
HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO.
REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos
com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março
de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele
prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).
2. Segundo a orientação desta Corte de Justiça, nos embargos
à execução, os honorários advocatícios devem ser arbitrados de forma
equitativa, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil/1973, não
ficando adstrito o juiz aos limites estabelecidos no § 3º, mas aos critérios naquele
previstos, tendo como base de cálculo a diferença entre o valor executado e o
reconhecido como efetivamente devido.
3. Hipótese em que as instâncias ordinárias não se
pronunciaram sobre o valor do proveito econômico obtido pela União nos
embargos à execução, tampouco foram opostos declaratórios para fins de
prequestionamento da matéria, incidindo, assim, as Súmulas 282 e 356 do STF.
4. Não havendo elementos nos autos para averiguar o valor
apontado como correto pela União e aceito pelo ora agravado, não há como
aferir a suposta irrisoriedade da verba honorária, por demandar a análise da
circunstância fática da causa, procedência inviável no âmbito do recurso
especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ.
5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 759.244/RJ, Rel.
Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 5.2.2018)
Ademais, observa-se que o cerne da argumentação da Fazenda Nacional é a
aplicação da norma especial (art. 12 do Modelo de Convenção da OCDE), em vez da norma
geral (art. 7º do Modelo de Convenção da OCDE).
Nesse contexto, afirma que é equivocada "(...) a aplicação direta do art. 7º das
Convenções Internacionais, dotado da cogência necessária para aplicar à espécie o regime
jurídico reservado aos 'royalties' descritos no art. 12, dispositivo este que, ao tratar de
'rendimentos provenientes da prestação de serviços técnicos' é especial em relação àquele
primeiro (art. 7º) que trata genericamente de 'lucros'".
A parte recorrente chega a essa compreensão conjugando o disposto no § 3º
do art. 12 do Modelo de Convenção da OCDE e nos protocolos anexos aos tratados
firmados entre o Brasil e diversos países: "Nestes casos, a sistemática é precisamente a
mesma: os §3º dos artigos 12 - de sentido homólogo nos acordos citados - definem o que são royalties para fins de tributação internacional, sendo que, na seqüência, são complementados
pelos respectivos protocolos, os quais, invariavelmente, descrevem a prestação de assistência
técnica e de serviços técnicos como integrantes do sentido jurídico de royalties (...)".
A Corte de origem, por sua vez, menciona o art. 12 da Convenção Modelo da
OCDE para concluir que os valores remetidos ao exterior não se enquadram no conceito de
royalties, pois os serviços prestados pela impetrante não implicam transferência de tecnologia:
[...]
De outra via, a alegação de que os valores remetidos ao exterior
pela impetrante se enquadrariam no conceito de royalties, e, portanto, poderiam
ser tributados no Brasil, conforme previsto no art. 12 da Convenção Modelo da
OCDE, não merece acolhida. Com efeito, os serviços prestados pela impetrante
não implicam em transferência de tecnologia, razão pela qual os respectivos
contratos não necessitam de averbação junto ao INPI, nos termos do art. 211 da
Lei 9.279/96, e tampouco se encontram registrados no Banco Central do Brasil,
conforme Portaria MF nº 287/72.
Em análise superficial, o trecho acima transcrito pode induzir a um
reconhecimento do prequestionamento implícito da matéria. Todavia, a questão demanda
apreciação mais detalhada, a fim de se verificar se houve um verdadeiro debate da legislação
de regência.
A ausência de indicação expressa do dispositivo legal violado não é, por si só,
motivo para deixar de conhecer da matéria. No entanto, o presente caso possui uma
peculiaridade: a referência ao art. 12 da Convenção Modelo da OCDE, instrumento de soft
law por excelência, não é suficiente à configuração do prequestionamento.
Em outras palavras, a menção à abstrata Convenção Modelo da OCDE, que
não possui, per se, validade e eficácia no Direito Interno, não é suficiente à configuração do
prequestionamento, mesmo que em sua forma implícita. Apenas a apreciação das concretas
convenções firmadas com base em tal modelo e internalizadas no ordenamento jurídico
nacional, essas sim normas jurídicas aptas a produzir efeitos no país, supriria o requisito para
conhecimento do apelo nobre.
Sem desprezar a relevância interpretativa dos princípios e normas de Direito
Público Internacional, não é possível o reconhecimento do prequestionamento implícito, baseado em mera recomendação internacional, que nem sequer se enquadra no conceito de
"lei federal" para fins de interposição de Recurso Especial.
Nesse contexto, a própria recorrente alega violação específica aos arts. 12 das
convenções firmadas entre o Brasil e outros países, transcrevendo-os. Afirma que há
necessidade de conjugar o mencionado art. 12 com as disposições específicas dos
Protocolos de cada uma das convenções: "A rigor, o que importa na presente causa é
investigar e adotar o sentido de royalties que os países empregaram valendo-se dos referidos
Protocolos, ao menos para efeito dos Tratados que assinaram, os quais, nunca é demasiado
repetir, abarcam ipsis litteris todos 'os pagamentos recebidos pelo fornecimento de serviços
técnicos'".
Apesar de expressar essa compreensão nas razões do Recurso Especial, a
parte recorrente não opôs Embargos de Declaração. Não suscitou a manifestação do Tribunal
a quo acerca da aplicação do § 3º do art. 12 das convenções firmadas com base no Modelo
da OCDE combinada com os protocolos anexos a cada acordo, de forma particularizada.
Há, aqui, outro óbice ao reconhecimento do prequestionamento implícito. A
redação do art. 12 da Convenção Modelo da OCDE (lato sensu) não é suficiente à conclusão
que a parte recorrente pretende ver acolhida. Apenas com análise de cada Protocolo
específico, questão não suscitada pela recorrente na Corte de origem, é possível definir o
alcance da expressão "informações correspondentes á experiência adquirida no setor
industrial, comercial ou científico". Esse é o ponto central da argumentação do Recurso
Especial, que não foi tratado no acórdão recorrido e não foi objeto da oposição de
Aclaratórios.
Fica claro, portanto, que a eventual apreciação da controvérsia pelo STJ, nos
termos em que postos pela recorrente, configuraria manifesta supressão de instância. Quanto a
esse aspecto, incide, igualmente, a Súmula 282/STF.
Em obiter dictum, ressalte-se que o reconhecimento da ausência do
prequestionamento não significa o reconhecimento do acerto ou desacerto da compreensão da
Corte de origem. Trata-se tão somente de constatar a impossibilidade de, no presente caso,
ser apreciada adequadamente a relevante matéria de fundo.
Ademais, o eventual reconhecimento do prequestionamento não é suficiente à
superação dos óbices das Súmulas 5 e 7/STJ .
A recorrente defende que "(...) não é possível deduzir que as atividades de
intermediação realizadas pela apelante junto a empresas no exterior possam ser tomadas como
serviços 'convencionais' ou 'fungíveis'. Bem ao contrário, encerram atividades cuja proposta e
consecução exige expertise e know-how, conclusão que se chega pela simples leitura de
objeto social da Impetrante (fls. 29)".
Modificar a conclusão a que chegou o acórdão recorrido, no sentido de que os
serviços prestados pela impetrante não se enquadram no conceito de royalties, demanda o reexame do acervo fático-probatório e do contrato social da empresa, o que é
vedado, respectivamente, pelas Súmulas 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova
não enseja recurso especial") e 5/STJ ("A simples interpretação de cláusula contratual não
enseja Recurso Especial"). Nesse sentido: AgInt nos EDcl no REsp 1.713.140/SP, Rel. Min.
Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 13.5.2019; AgInt nos EDcl no AREsp 617.504/MG,
Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 4.4.2019.
Por fim, assinale-se que fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial
quando a tese sustentada já foi afastada na apreciação do Recurso Especial pela alínea "a" do
permissivo constitucional. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.381.105/SP, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16.4.2019; REsp 1.777.524/MS, Rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.12.2018; AgInt no AREsp 1.336.834/RS, Rel. Min.
Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 17.12.2018; AgInt no AREsp 909.861/SP, Rel.
Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17.5.2018.
Diante do exposto, não conheço do Recurso Especial.
É como voto
