Contrato de franquia não assinado é válido se o comportamento das partes demonstrar aceitação do negócio

 

É válido o contrato de franquia, ainda que não assinado pela franqueada, quando o comportamento das partes demonstra a aceitação tácita do acordo.

Com base nesse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou válido o contrato firmado entre uma franqueadora de intercâmbio esportivo e uma franqueada – que não assinou o documento –, para em seguida confirmar a sua rescisão por descumprimento.

A ação rescisória foi ajuizada pela franqueadora. O juízo de primeiro grau rejeitou a alegação de nulidade do contrato e declarou rescindida a franquia por culpa da franqueada, com aplicação de multa e indenização por perdas e danos. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) confirmou a existência e a validade da relação de franquia entre as partes, mantendo a sentença.

No recurso especial submetido ao STJ, a franqueada alegou que o contrato seria nulo devido à inobservância da forma escrita exigida pelo artigo 6º da Lei 8.955/1994 (revogada pela Lei 13.966/2019). Ante essa suposta invalidade, argumentou que o contrato seria incapaz de gerar obrigações às partes e pediu a reforma do acórdão do TJDFT.

Princípio da liberdade de forma

A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a forma do negócio jurídico é o modo pelo qual a vontade é exteriorizada. No ordenamento jurídico brasileiro, vigora, segundo ela, o princípio da liberdade de forma (artigo 107 do Código Civil).

Isso significa, frisou Nancy Andrighi, que, salvo quando a lei requerer expressamente forma especial, a declaração de vontade pode operar de forma expressa, tácita ou mesmo pelo silêncio (artigo 111 do Código Civil).

"A manifestação de vontade tácita configura-se pela presença do denominado comportamento concludente; ou seja, quando as circunstâncias evidenciam a intenção da parte de anuir com o negócio. A análise da sua existência dá-se por meio da aplicação da boa-fé objetiva na vertente hermenêutica", declarou.

Negócio jurídico baseado na confiança

Na hipótese analisada, segundo a relatora, mesmo ausente a assinatura no acordo de franquia, a sua execução por tempo considerável configurou verdadeiro comportamento concludente, por exprimir a aceitação tácita das partes com as condições acordadas.

Para a magistrada, a exigência legal de forma especial é questão atinente ao plano da validade do negócio. Por essa razão, caso a forma prescrita em lei não seja assumida na declaração das partes, é cominada pena de nulidade ao negócio jurídico (artigo 166, IV, do Código Civil).

Todavia, no entender de Nancy Andrighi, a alegação de nulidade pode se revelar abusiva por contrariar a boa-fé objetiva na sua função limitadora do exercício de direito subjetivo ou mesmo redutora do rigor da lei.

Segundo a ministra, a conservação do negócio jurídico significa dar primazia à confiança provocada na outra parte da relação contratual.

O processo mostra que a franqueadora enviou o instrumento contratual de franquia à franqueada. Esta, embora não tenha assinado e restituído o documento àquela, colocou em prática os termos contratados, tendo recebido treinamento, utilizado a marca e instalado a franquia. Inclusive, pagou à franqueadora as prestações estabelecidas no contrato – lembrou a relatora.

"Assim, a alegação de nulidade por vício formal configura-se comportamento contraditório com a conduta praticada anteriormente", ressaltou.

Leia o acórdão do REsp 1.881.149.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):REsp 1881149

É válido o contrato de franquia, ainda que não assinado pela franqueada, quando o comportamento das partes demonstra a aceitação tácita

 Fonte: Dizer o Direito

Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/07/info-699-stj.pdf

FRANQUIA - É válido o contrato de franquia, ainda que não assinado pela franqueada, quando o comportamento das partes demonstra a aceitação tácita 

A lei exige que o contrato de franquia seja escrito. No caso concreto, a franqueadora enviou à franqueada o instrumento contratual de franquia. A franqueada não assinou nem restituiu o documento. Apesar disso, colocou em prática os termos contratados, tendo recebido treinamento da franqueadora, utilizado a sua marca e instalado as franquias. Vale ressaltar, inclusive, que pagou à franqueadora as contraprestações estabelecidas no contrato. Posteriormente, a franqueada alegou a invalidade do ajuste porque o contrato não foi assinado. Assim, a alegação de nulidade por vício formal configura-se comportamento contraditório com a conduta praticada anteriormente. Por essa razão, a boa-fé tem força para impedir a invocação de nulidade do contrato de franquia por inobservância da forma prevista na lei. A conservação do negócio jurídico, nessa hipótese, significa dar primazia à confiança provocada na outra parte da relação contratual. STJ. 3ª Turma. REsp 1.881.149-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 01/06/2021 (Info 699). 

O caso concreto, com adaptações, foi o seguinte: 

Next Level S/A é uma empresa que oferece franquia de centros de treinamento de futebol. Determinada empresa (TB Ltda) interessou-se por se tornar uma franqueada. A franqueadora encaminhou o instrumento contratual à franqueada (TB Ltda), mas esta última acabou não assinando nem devolvendo o documento. Mesmo sem a assinatura do contrato, as partes se comportaram como franqueadora e franqueada, cumprindo as obrigações do ajuste. A relação entre as partes perdurou por longa data, até que a empresa TB passou a não mais cumprir certas obrigações que tinha para com a Next Level. Diante disso, a franqueadora ajuizou ação de rescisão contratual contra a TB por conta do suposto inadimplemento. A ré contestou a demanda afirmando que esse ajuste entre as empresas não pode ser considerado um contrato de franquia válido. Isso porque foi verbal e a Lei de Franquia exige que o contrato seja escrito. Logo, o suposto contrato de franquia seria nulo devido à inobservância da forma prescrita em lei. Sendo ele nulo, é incapaz de gerar obrigações às partes. 

A tese da ré foi acolhida pelo STJ? NÃO. Vamos entender com calma. 

Origem 

O contrato de franquia originou-se nos Estados Unidos da América no ano de 1860, com a implantação de máquinas de costura Singer Sewing Machine (CONRADO, Halisson Rodrigues. Franquia: vantagens e desvantagens. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4285, mar./2015). Como essa experiência foi bem-sucedida, o modelo passou a ser adotado por empresários de inúmeros países. Em 1910, surgiu a primeira franquia no Brasil, a Calçados Stella. Na época, a franquia foi vista como uma oportunidade para expandir o negócio sem que, para tanto, fosse necessário um alto investimento. O contrato de franquia está atualmente regido pela Lei nº 13.966/2019, que revogou a Lei nº 8.955/94. 

Conceito 

A franquia é um contrato por meio do qual uma empresa (franqueador) transfere a outra (franqueado) o direito de usar a sua marca ou patente e de comercializar seus produtos ou serviços, podendo, ainda, haver a transferência de conhecimentos do franqueador para o franqueado. O art. 1º da Lei nº 13.966/2019 assim conceitua franquia: 

Art. 1º Esta Lei disciplina o sistema de franquia empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento. 

Natureza jurídica 

Os contratos de franquia têm natureza de contrato de adesão. Porém, isso não significa que se trata de relação de consumo. Na verdade, cuida-se de relação de fomento econômico, visando ao estímulo da atividade empresarial: 

O contrato de franquia, por sua natureza, não está sujeito às regras protetivas previstas no CDC, pois não há relação de consumo, mas de fomento econômico. STJ. 3ª Turma. REsp 1602076/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/09/2016. STJ. 4ª Turma. AgInt no AgInt no AREsp 1029480/SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 06/06/2017. 

Classificação 

Contrato de franquia qualifica-se como sendo um contrato: 

• típico; • consensual; • bilateral; • oneroso; • comutativo; • de execução continuada; • solene ou formal. 

O contrato de franquia precisa ser escrito? 

SIM. Tanto o art. 6º da Lei nº 8.955/94 como a Lei nº 13.966/2019, exigem que o contrato de franquia seja escrito. Em outras palavras, a lei não prevê o contrato de franquia por consenso tácito. Veja: 

Lei 8.955/94 (antiga Lei de Franquias) 

Art. 6º O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público. 

Lei 13.966/2019 (nova Lei de Franquias) 

Art. 7º Os contratos de franquia obedecerão às seguintes condições: I - os que produzirem efeitos exclusivamente no território nacional serão escritos em língua portuguesa e regidos pela legislação brasileira; II - os contratos de franquia internacional serão escritos originalmente em língua portuguesa ou terão tradução certificada para a língua portuguesa custeada pelo franqueador, e os contratantes poderão optar, no contrato, pelo foro de um de seus países de domicílio. 

Obs: uma novidade da Lei nº 13.966/2019 é que ela não mais exige a assinatura de testemunhas. 

Voltando ao caso concreto: houve declaração tácita de vontade 

A forma do negócio jurídico é o modo pelo qual a vontade das partes é exteriorizada. No ordenamento jurídico pátrio, vigora o princípio da liberdade de forma. Assim, em regra, a forma é livre, salvo quando a lei requerer expressamente forma especial: 

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. 

A declaração de vontade pode ser feita de forma: 

• expressa; 

• tácita; ou 

• pelo silêncio (art. 111). 

A manifestação de vontade tácita “dá-se por meio de um comportamento concludente, assim configurado quando incompatível com a não aceitação” (MOTA PINTO, Paulo. Declaração tácita e comportamento concludente no negócio jurídico. Coimbra: Almedina, 1995, p. 546). Nas palavras de Pontes de Miranda, a manifestação de vontade tácita configura-se “por atos ou omissões que se hajam de interpretar, conforme as circunstâncias, como manifestação de vontade do ofertante ou do aceitante” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXXVIII. Atualizado por Claudia Lima Marques e Bruno Miragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 88). O STJ entendeu que, à luz da boa-fé objetiva, a execução do contrato pela ré TB Ltda. por tempo considerável configurou verdadeiro comportamento concludente, exprimindo a sua aceitação com as condições previamente acordadas com a franqueadora. Em outras palavras, houve declaração tácita de vontade. 

Impossibilidade de se alegar vício formal porque isso configuraria comportamento contraditório 

Não há dúvida de que a lei exige forma escrita para o contrato de franquia e que esse vício formal acarreta, em princípio, a nulidade do negócio jurídico: 

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: (...) IV - não revestir a forma prescrita em lei; 

Entretanto, a doutrina ensina que a nulidade meramente formal (art. 166, IV, do CC) não deve acarretar a invalidade do negócio jurídico “quando implicar a contraditoriedade desleal” (MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado: critérios para sua aplicação. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 697). A boa-fé tem uma função limitadora do exercício de direito subjetivo e mitigadora do rigor legal. A boa-fé objetiva proíbe a prática de condutas contraditórias que importem em quebra da confiança legitimamente depositada no parceiro contratual. Segundo a lição da Prof. Judith Martins-Costa, a proibição à contraditoriedade desleal no exercício de direitos manifesta-se por intermédio de duas figuras: a) nemo potest venire contra factum proprium: não é permitido o exercício de posição jurídica que seja contraditória com o comportamento adotado anteriormente. b) nemo auditur propriam turpitudinem allegans: trata-se da rejeição à malícia daquele que adotou certa conduta, contribuiu para certo resultado e depois pretende escapar aos efeitos do comportamento malicioso com base na alegação da própria malícia para a qual contribuiu. Menezes Cordeiro esclarece que isso não significa “conferir validade ao nulo”, mas simplesmente conservar o negócio jurídico em razão da confiança provocada na outra parte da relação contratual. Assim, quando há violação à boa-fé objetiva, o STJ rejeita a pretensão de declaração de nulidade do negócio deduzida por quem contribuiu com o vício. No caso, a franqueadora enviou à franqueada o instrumento contratual de franquia. Embora a franqueada não tenha assinado e restituído o documento àquela (franqueadora), colocou em prática os termos contratados, tendo recebido treinamento da franqueadora, utilizado a sua marca e instalado as franquias. Inclusive, pagou à franqueadora as contraprestações estabelecidas no contrato. Assim, a alegação, agora, de nulidade por vício formal configura-se como comportamento contraditório com a conduta praticada anteriormente. Por essa razão, a boa-fé tem força para impedir a invocação de nulidade do contrato de franquia. 

Em suma 

É válido o contrato de franquia, ainda que não assinado pela franqueada, quando o comportamento das partes demonstra a aceitação tácita. STJ. 3ª Turma. REsp 1.881.149-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 01/06/2021 (Info 699).

É válido o contrato de franquia, ainda que não assinado pela franqueada, quando o comportamento das partes demonstra a aceitação tácita.

 REsp 1.881.149-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 01/06/2021.

Franquia. Contrato não assinado pela franqueada. Nulidade por vício formal. Inocorrência. Manifestação de vontade tácita. Comportamento concludente. Boa-fé objetiva. Vedação ao comportamento contraditório.

É válido o contrato de franquia, ainda que não assinado pela franqueada, quando o comportamento das partes demonstra a aceitação tácita.

A franquia qualifica-se como um contrato típico, consensual, bilateral, oneroso, comutativo, de execução continuada e solene ou formal. Conforme entendimento consolidado desta Corte Superior, como regra geral, os contratos de franquia têm natureza de contato de adesão. Nada obstante tal característica, a franquia não consubstancia relação de consumo. Cuida-se, em verdade, de relação de fomento econômico, porquanto visa ao estímulo da atividade empresarial pelo franqueado.

A forma do negócio jurídico é o modo pelo qual a vontade é exteriorizada. No ordenamento jurídico pátrio, vigora o princípio da liberdade de forma (art. 107 do CC/2002). Isto é, salvo quando a lei requerer expressamente forma especial, a declaração de vontade pode operar de forma expressa, tácita ou mesmo pelo silêncio (art. 111 do CC/2002).

A manifestação de vontade tácita configura-se pela presença do denominado comportamento concludente. Ou seja, quando as circunstâncias evidenciam a intenção da parte de anuir com o negócio. A análise da sua existência dá-se por meio da aplicação da boa-fé objetiva na vertente hermenêutica.

No caso, a execução do contrato por tempo considerável configura verdadeiro comportamento concludente, por exprimir sua aceitação com as condições previamente acordadas.

A exigência legal de forma especial é questão atinente ao plano da validade do negócio (art. 166, IV, do CC/2002). Todavia, a alegação de nulidade pode se revelar abusiva por contrariar a boa-fé objetiva na sua função limitadora do exercício de direito subjetivo ou mesmo mitigadora do rigor legis. A proibição à contraditoriedade desleal no exercício de direitos manifesta-se nas figuras da vedação ao comportamento contraditório (nemo potest venire contra factum proprium) e de que a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). A conservação do negócio jurídico, nessa hipótese, significa dar primazia à confiança provocada na outra parte da relação contratual.

No particular, a franqueadora enviou à franqueada o instrumento contratual de franquia. Esta, embora não tenha assinado e restituído o documento àquela, colocou em prática os termos contratados, tendo recebido treinamento, utilizado a sua marca e instalado as franquias. Inclusive, pagou à franqueadora as contraprestações estabelecidas no contrato. Assim, a alegação de nulidade por vício formal configura-se comportamento contraditório com a conduta praticada anteriormente. Por essa razão, a boa-fé tem força para impedir a invocação de nulidade do contrato de franquia por inobservância da forma que era prevista no art. 6º da revogada Lei n. 8.955/1994.

AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DEMANDA EXECUTIVA. POLO PASSIVO. INCLUSÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR. OPOSIÇÃO. ART. 503 DO CPC/1973. ART. 1.000 DO CPC/2015. PRECLUSÃO LÓGICA. ACEITAÇÃO TÁCITA. ATO INCOMPATÍVEL COM A VONTADE DE RECORRER. NÃO OCORRÊNCIA.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.655.655 - SP (2015/0275410-9) 

RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA 

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DEMANDA EXECUTIVA. POLO PASSIVO. INCLUSÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR. OPOSIÇÃO. ART. 503 DO CPC/1973. ART. 1.000 DO CPC/2015. PRECLUSÃO LÓGICA. ACEITAÇÃO TÁCITA. ATO INCOMPATÍVEL COM A VONTADE DE RECORRER. NÃO OCORRÊNCIA. 

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 

2. Cinge-se a controvérsia a definir se a oposição de embargos do devedor por aqueles que recorreram contra a decisão que incluiu seus nomes no polo passivo da execução representa prática de ato incompatível com a vontade de recorrer. 

3. Nos termos do art. 503, parágrafo único, do CPC/1973, a aceitação tácita deve ser inequívoca com a prática de atos manifestamente incompatíveis com a impugnação da decisão. Entendimento que permanece atual porque reproduzido em sua essência no art. 1.000, parágrafo único, do CPC/2015. 

4. No caso dos autos, a apresentação de embargos à execução representou medida necessária a fim de evitar a preclusão do direito de defesa naquela seara, não havendo nenhuma margem para a interpretação dada pelo Tribunal de origem de que o mencionado ato processual configure aceitação tácita da decisão agravada ou eventual desistência do recurso interposto. 

5. Recurso especial provido. 

ACÓRDÃO 

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro (Presidente), Nancy Andrighi e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator. 

Brasília (DF), 25 de junho de 2019(Data do Julgamento) 

RELATÓRIO 

O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por FABIANO YUJI TAUE - ME e FABERLU CÉSAR DE SOUZA COMÉRCIO DE ALIMENTOS EM GERAL LTDA., com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 

Noticiam os autos que BANCO SAFRA S.A. propôs ação de execução de título extrajudicial, amparada em duas cédulas de crédito bancário, contra WATASHI E TAUE COMÉRCIO DE ALIMENTOS EM GERAL LTDA., LUCIANO YUKIO TAUE e FABIANO YUJI TAUE (e-STJ fls. 24-49). 

No curso do processo, foi deferida a inclusão no polo passivo da execução de (i) FABIANO YUJI TAUE - ME, (ii) FABERLU CÉSAR DE SOUZA COMÉRCIO DE ALIMENTOS EM GERAL LTDA., (iii) ERNESTO JUN WATASHI e (iv) HÉLIO WATASHI (e-STJ fls. 96-97 e 100). 

Irresignados, os ora recorrentes (FABIANO YUJI TAUE - ME e FABERLU CÉSAR DE SOUZA COMÉRCIO DE ALIMENTOS EM GERAL LTDA.) interpuseram agravo de instrumento objetivando a reforma da decisão agravada com o reconhecimento da sua ilegitimidade e consequente exclusão do polo passivo da demanda executiva (e-STJ fls. 1-21). 

Foi conferido efeito suspensivo ao agravo de instrumento (e-STJ fl. 717). 

Por meio de decisão monocrática, o relator do feito, ao fundamento de que a dedução de embargos à execução pelos recorrentes constituiu ato incompatível com a vontade de recorrer, julgou prejudicado o recurso (e-STJ fls. 902-903). 

A Décima Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a decisão negando provimento ao recurso de agravo interno em aresto assim ementado: 

"Recurso. Agravo de instrumento. Seguimento negado. Artigo 557 do Código de Processo Civil. Perda superveniente do objeto. Prática de ato incompatível com a vontade de recorrer (artigo 503 do Código de Processo Civil). Oposição de embargos de devedor por aqueles que recorreram contra a inclusão de seus nomes no polo passivo do processo de execução. Agravo 'interno/regimental' desprovido" (e-STJ fl. 926). 

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fls. 936-940). 

Em suas razões (e-STJ fls. 943-950), os recorrentes apontam violação do artigo 503 do Código de Processo Civil de 1973. 

Sustentam, em síntese, que o referido artigo legal é claro ao dispor que apenas haverá a prática de ato incompatível com a vontade de recorrer quando a parte, sem nenhuma reserva, aceitar tácita ou expressamente a decisão, o que, a seu ver, não ocorreu no presente caso. 

Com as contrarrazões (e-STJ fls. 959-984), e não admitido o recurso na origem (e-STJ fls. 986-987), foi provido o recurso de agravo para melhor exame do recurso especial (e-STJ fls. 1.009-1.010). 

É o relatório. 

VOTO 

O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (Relator): De início, registra-se que o acórdão impugnado pelo recurso especial foi publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). A irresignação merece prosperar. 

1. Breve resumo 

O recurso especial é oriundo de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida no curso de ação de execução de título extrajudicial que deferiu o pedido de inclusão dos ora recorrentes no polo passivo. 

O recurso foi julgado prejudicado pelo Tribunal de origem ao fundamento de que a oposição de embargos do devedor pelos agravantes, assumindo a posição de executados, ensejaria ato incompatível com a vontade de recorrer via agravo de instrumento da decisão que determinou a sua inclusão no polo passivo da execução. 

2. Síntese da controvérsia 

Cinge-se a controvérsia a definir se a oposição de embargos do devedor por aqueles que recorreram contra a decisão que incluiu seus nomes no polo passivo da execução representa prática de ato incompatível com a vontade de recorrer. 

3. Considerações acerca do artigo 503 do CPC/1973 

O artigo 503 do Código de Processo Civil de 1973, mantido em sua essência no artigo 1.000 do Código de Processo Civil de 2015, dispõe que 

"A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer. Parágrafo único. Considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer" (grifou-se). 

Segundo a doutrina especializada, a aquiescência tácita há de se inferir de fatos inequívocos, absolutamente inconciliáveis com a impugnação da decisão. 

De fato, conforme Barbosa Moreira, "(...) É tradicional a regra de que a aquiescência tácita se há de inferir de fato inequívocos (facta concludentia), inconciliáveis com a impugnação da decisão. O exemplo clássico, encontradiço em leis antigas, é o do condenado a pagar que pede prazo para cumprir a condenação. Acrescenta-se em doutrina, entre outros, o do cumprimento espontâneo de sentença ainda insuscetível de execução forçada". (Comentários ao código de processo civil. v. 5. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, págs. 346-347 - grifou-se) 

No mesmo sentido é a lição de Manoel Caetano Ferreira Filho: "(...) É antiga a advertência de que a aceitação tácita deve decorrer, de fatos inequívocos, dos quais decorram de forma segura a incompatibilidade com a vontade de recorrer. Na dúvida deve-se entender que não houve aceitação tácita". (Comentários ao código de processo civil. v. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pág. 62 - grifou-se) 

Como visto, a aceitação tácita deve ser inequívoca, revelada pela prática de atos manifestamente incompatíveis com a impugnação da decisão. 

Assim, não configura preclusão lógica a prática de ato próprio do impulso oficial, como é a apresentação de defesa em processo em curso, por exemplo. 

Nesse sentido: 

"PROCESSUAL. DESAPROPRIAÇÃO. IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE. URGÊNCIA. AVALIAÇÃO PROVISÓRIA. DESNECESSIDADE. DECRETO-LEI Nº 3.365/41, ART. 15, § 1º. PEDIDO DE NOMEAÇÃO DE PERITO. DEPÓSITO DOS HONORÁRIOS. ATO INCOMPATÍVEL COM O DIREITO DE RECORRER. ART. 503, § ÚNICO, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. A aquiescência tácita com o conteúdo da decisão, prevista no art. 503, § único do CPC, há de inferir de fatos inequívocos (facta concludentia), inconciliáveis com a impugnação da decisão. 2. In casu, o autor agravou da decisão que indeferiu o seu pedido de imissão provisória na posse - sem a realização de avaliação pericial provisória - sem prejuízo, pleiteou a nomeação do perito, com o respectivo depósito dos honorários. 3. Deveras, não se revela a aceitação tácita, tampouco preclusão lógica, o ato da parte que, após recorrer, pleiteia a prática de ato que é própria do impulso oficial (art. 262, do CPC), porquanto a perícia é imprescindível para apuração da justa indenização, muito embora não vincule o juízo ao quantum debeatur apurado. 4. Com efeito, o simples requerimento da União, ao juízo singular, para indicação do perito judicial não significa a concordância do órgão expropriante com a decisão judicial, que condicionou a imissão provisória na posse à prévia avaliação pericial. Ao revés, denota cautela da expropriante que, a despeito de recorrer à instância superior, procurou dar maior celeridade ao processo, porquanto pugnava por urgência para a construção de hidrelétrica. São atos distintos e compatíveis entre si. 5. As razões do recurso especial, no que tange à violação ao art. 15, § 1º, do DL 3.365/41, revelam-se deficientes porquanto o recorrente não apontou, de forma inequívoca, os motivos pelos quais considera violados os dispositivos de lei federal, fazendo incidir a Súmula 284 do STF: 'É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.' 6. A título de obiter dictum, a imissão provisória na posse do imóvel objeto de desapropriação, caracterizada pela urgência, prescinde de citação do réu, tampouco de avaliação prévia ou de pagamento integral. Precedentes: (REsp 837862/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ. 16/06/2008 Resp. n.º 692519/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ. 25.08.2006; AgRg no AG n.º 388910/RS, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, DJ. 11.03.2002; Resp. n.º 74131/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR , DJ. 20.03.2000; RE n.º 184069/SP, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ. 05.02.2002; RE n.º 216964/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ. 10.11.1997). 7. Ratio essendi do art. 15, § 1º, do Dec.Lei n.º 3.365/41, verbis: Art. 15 - Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos bens. § 1º - A imissão provisória poderá ser feita, independentemente da citação do réu, mediante o depósito: a) do preço oferecido, se este for superior a vinte vezes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao imposto predial; b) da quantia correspondente a vinte vezes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido; c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso 'c', o juiz fixará, independentemente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originariamente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel. 8. A imissão provisória apenas transfere a posse do imóvel, limitando o expropriado do uso e gozo do bem, que será compensável pelo levantamento equivalente a 80% (oitenta por cento) do valor depositado e pela incidência dos juros compensatórios sobre eventual saldo remanescente. 9. Deveras, o expropriante obterá a propriedade do bem somente após o pagamento da justa indenização (CF, art. 5º, XXIV) fixada pelo juízo, quando apurado o real valor do bem desapropriado. 10. Súmula n.º 652/STF: 'Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º, do DL. 3.365/41 (Lei de desapropriação por utilidade pública)'. 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido". (REsp 1.000.314/GO, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 30/03/2009 - grifou-se) 

"DIREITO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE ANULAÇÃO DE ESCRITURA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RURAL CUMULADA COM DEPÓSITO DO PREÇO E ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. CC, ART. 1.139. DEPÓSITO CONSIDERADO INSUFICIENTE, PORQUE NÃO CORRIGIDO. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO ADJUDICATÓRIA. PRECEDENTES DA TURMA. IMPOSSIBILIDADE DE ÊXITO DA PRETENSÃO ANULATÓRIA. INTERDEPENDÊNCIA ENTRE OS PEDIDOS. RECURSO PROVIDO. I - Restando impossível a adjudicação, mercê da insuficiência do depósito efetuado, que não corresponderia ao preço pago pelo adquirente, já não assistia ao autor a possibilidade em postular a anulação da compra e venda, considerando que, somente na qualidade de condômino, invocando direito de preferência, restara intitulado a deduzir a pretensão anulatória. II - Havendo interdependência entre a adjudicação e a anulação do ato jurídico, a inviabilidade jurídica daquela, no caso, estava a obstar o atendimento desta. III - A proibição de divisão e desmembramento dos terrenos rurais, de sorte a resultar metragem inferior ao módulo mínimo, não importa na sua inalienabilidade, uma vez que poderão ser eles havidos em condomínio, permanecendo indivisos. IV - A caracterização da aceitação tácita, nos termos do art. 503, CPC, demanda a prática de ato inequívoco, a não traduzir qualquer ressalva". (REsp 174.080/BA, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26/10/1999, DJ 13/12/1999 - grifou-se) 

4. Solução do caso concreto 

No caso dos autos, diante da decisão que deferiu o pedido de inclusão dos ora recorrentes no polo passivo da demanda executiva (e-STJ fl. 100), os interessados interpuseram agravo de instrumento pugnando pelo reconhecimento da sua ilegitimidade (e-STJ fls. 1-21). 

O pedido de efeito suspensivo foi deferido com o único propósito de evitar a constrição de bens do seu patrimônio até o julgamento final do recurso (e-STJ fls. 21 e 717). 

Nesse contexto, não é possível concluir que a oposição de embargos à execução possa ser considerada aceitação tácita da decisão que determinou a inclusão dos sujeitos no polo passivo da execução. 

Ao contrário, a apresentação de embargos à execução representou medida necessária para evitar a preclusão do direito de defesa naquela seara, não havendo nenhuma margem para a interpretação dada pelo Tribunal de origem de que o mencionado ato processual configure aceitação tácita da decisão agravada ou eventual desistência do recurso interposto. 

Ora, a apresentação dos embargos ao processo executivo, a fim de evitar o perecimento do direito de defesa, está destituída de qualquer caráter de espontaneidade que possa sugerir a aquiescência tácita e a ocorrência de preclusão lógica pela prática de ato incompatível com a vontade de recorrer. 

Acrescenta-se que, na linha da jurisprudência desta Corte, havendo dúvida acerca da anuência da recorrente à decisão agravada - que deve ser inequívoca -, a solução que melhor se amolda à instrumentalidade inerente ao processo civil deve ser no sentido do prosseguimento do julgamento do recurso. 

Assim já decidiu esta Corte: 

"PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRECLUSÃO LÓGICA - ARTS. 497 E 503 DO CPC - CUMPRIMENTO DE DESPACHO DE IMPULSO AO FEITO - DÚVIDA - PERDA DE OBJETO: INOCORRÊNCIA. 1. A preclusão lógica opera-se pela conduta da parte que se comporta no sentido da decisão recorrida, sem qualquer ressalva, nos termos do parágrafo único do art. 503 do CPC. 2. O fato do agravo de instrumento ter sido recebido sem efeito suspensivo autoriza o magistrado a impulsionar o feito do qual foi tirado, devendo as partes cumprirem as determinações judiciais. 3. Havendo dúvida na anuência da recorrente à decisão agravada, resolve-se a contenda pelo prosseguimento do julgamento do recurso, com vistas à instrumentalidade inerente ao processo civil, cuja finalidade é aplacar os conflitos sociais. Precedentes. 4. Recurso especial provido". (REsp 896.385/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 05/09/2008 - grifou-se) 

Não é outra a orientação doutrinária, como se colhe da lição clássica de Chiovenda, segundo a qual, "(...) na dúvida, deve-se em qualquer hipótese considerar excluída a aquiescência tácita", de modo que "dos fatos equívocos, ou seja, que se pode entender de vários modos, não há deduzir uma renúncia (...)". (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 4. ed. Campinas: Bookseller, 1998. v. 3, pág. 251) 

5. Dispositivo 

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que prossiga no julgamento do recurso de agravo de instrumento. 

É o voto. 

Filigrana doutrinária: Art. 1.000 do CPC e aceitação tácita da decisão - José Carlos Barbosa Moreira

"(...) É tradicional a regra de que a aquiescência tácita se há de inferir de fato inequívocos (facta concludentia), inconciliáveis com a impugnação da decisão. O exemplo clássico, encontradiço em leis antigas, é o do condenado a pagar que pede prazo para cumprir a condenação. Acrescenta-se em doutrina, entre outros, o do cumprimento espontâneo de sentença ainda insuscetível de execução forçada".

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. v. 5. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, págs. 346-347.