Para a configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, deve ser comprovado o dolo específico de apropriação (elemento subjetivo especial)

 PENAL - APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA

STJ. 6ª Turma. HC 675.289-SC, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), julgado em 16/11/2021 (Info 718).

Para a configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, deve ser comprovado o dolo específico de apropriação (elemento subjetivo especial)
STF. Plenário. RHC 163334, Rel. Roberto Barroso, julgado em 18/12/2019: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90
Apropriação indébita tributária	Lei nº 8.137/90 - crimes contra a ordem tributária, econômica e contra relações de consumo
	arts. 1º e 2º da Lei trazem os crimes praticados por particulares contra a ordem tributária		Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...)
			Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: (...) II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; (...) Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa
	Bem jurídico tutelado	a ordem tributária, ou seja, o interesse do Estado na arrecadação dos tributos
		Alguns autores falam que o bem jurídico é o erário
	forma especial de apropriação	O art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 é uma forma especial de apropriação indébita
		muito semelhante com delito de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP)
		Art. 168-A do CP		Art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90
		O agente deixa de repassar contribuições previdenciárias recolhidas dos contribuintes		O agente deixa de repassar quaisquer outros tributos (que não contribuições previdenciárias) recolhidas dos contribuintes.
	Sujeito ativo	sujeito ativo do crime é o sujeito passivo da obrigação.
		aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária
		art 2º, II, Lei 8137/90: “deixar de recolher (...) na qualidade de sujeito passivo da obrigação”
		A lei não distingue o sujeito passivo direto do indireto da obrigação tributária, de modo que pode ser o contribuinte ou o responsável tributário
	crime comum	não se exige qualidade especial do sujeito ativo (pode ser qualquer pessoa que tinha responsabilidade pelo recolhimento e não o fez dolosamente).
	Sujeito passivo	União, o Estado-membro ou o Município tributante
	Objeto	é o valor do tributo - a quantia transferida pelo consumidor ao comerciante
	Tipo objetivo	Algumas vezes a legislação estabelece que a pessoa tem, como obrigação tributária acessória, que recolher o tributo ou a contribuição social devida por outra e depois repassar esse valor ao ente tributante.
		Se a pessoa fizer o desconto e não recolher, no prazo legal, o valor do tributo ou da contribuição social para o Fisco, haverá a prática desse crime
	Elemento subjetivo	O delito exige, para sua configuração, que a conduta seja dolosa - consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo
		Não existe modalidade culposa
A orientação do STJ era no sentido de que para o delito previsto no inciso II do art. 2º da Lei nº 8.137/90, não havia exigência de dolo específico, mas apenas de dolo genérico
STJ mudou de entendimento depois do julgamento do STF no qual a Corte afirmou que “o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990” (STF. Plenário. RHC 163.334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/12/2019).
deve ser averiguada a existência de dolo específico de apropriação para fins de configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, sob pena de ser reconhecida a absolvição.