Para a configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, deve ser comprovado o dolo específico de apropriação (elemento subjetivo especial)

 PENAL - APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA

STJ. 6ª Turma. HC 675.289-SC, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), julgado em 16/11/2021 (Info 718).

Para a configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, deve ser comprovado o dolo específico de apropriação (elemento subjetivo especial)
STF. Plenário. RHC 163334, Rel. Roberto Barroso, julgado em 18/12/2019: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90
Apropriação indébita tributária	Lei nº 8.137/90 - crimes contra a ordem tributária, econômica e contra relações de consumo
	arts. 1º e 2º da Lei trazem os crimes praticados por particulares contra a ordem tributária		Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...)
			Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: (...) II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; (...) Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa
	Bem jurídico tutelado	a ordem tributária, ou seja, o interesse do Estado na arrecadação dos tributos
		Alguns autores falam que o bem jurídico é o erário
	forma especial de apropriação	O art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 é uma forma especial de apropriação indébita
		muito semelhante com delito de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP)
		Art. 168-A do CP		Art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90
		O agente deixa de repassar contribuições previdenciárias recolhidas dos contribuintes		O agente deixa de repassar quaisquer outros tributos (que não contribuições previdenciárias) recolhidas dos contribuintes.
	Sujeito ativo	sujeito ativo do crime é o sujeito passivo da obrigação.
		aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária
		art 2º, II, Lei 8137/90: “deixar de recolher (...) na qualidade de sujeito passivo da obrigação”
		A lei não distingue o sujeito passivo direto do indireto da obrigação tributária, de modo que pode ser o contribuinte ou o responsável tributário
	crime comum	não se exige qualidade especial do sujeito ativo (pode ser qualquer pessoa que tinha responsabilidade pelo recolhimento e não o fez dolosamente).
	Sujeito passivo	União, o Estado-membro ou o Município tributante
	Objeto	é o valor do tributo - a quantia transferida pelo consumidor ao comerciante
	Tipo objetivo	Algumas vezes a legislação estabelece que a pessoa tem, como obrigação tributária acessória, que recolher o tributo ou a contribuição social devida por outra e depois repassar esse valor ao ente tributante.
		Se a pessoa fizer o desconto e não recolher, no prazo legal, o valor do tributo ou da contribuição social para o Fisco, haverá a prática desse crime
	Elemento subjetivo	O delito exige, para sua configuração, que a conduta seja dolosa - consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo
		Não existe modalidade culposa
A orientação do STJ era no sentido de que para o delito previsto no inciso II do art. 2º da Lei nº 8.137/90, não havia exigência de dolo específico, mas apenas de dolo genérico
STJ mudou de entendimento depois do julgamento do STF no qual a Corte afirmou que “o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990” (STF. Plenário. RHC 163.334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/12/2019).
deve ser averiguada a existência de dolo específico de apropriação para fins de configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, sob pena de ser reconhecida a absolvição.

Advogado é condenado por apropriação indébita de valores de cliente

 Um advogado foi condenado pelo juiz Renato Della Giustina, na comarca de Santa Rosa do Sul, por apropriação indébita, à pena de um ano e quatro meses de reclusão. Representante da vítima em ação do seguro DPVAT, o denunciado apropriou-se de R$ 7.702,89 em razão de sua profissão, mediante alvará judicial expedido naquele processo, cujos valores deveriam ter sido repassados para seu cliente.

A vítima disse ter assinado procuração acreditando na índole do profissional, declarou não ter sido avisada sobre o resultado da causa e, ainda, que foi enganada pelo advogado sobre o pagamento da indenização. O cliente afirmou que foi obrigado a buscar informações diretamente no fórum da comarca. O acusado, por sua vez, afirmou ter prestado outros serviços à vítima além da referida ação e não ter recebido as quantias acordadas.

Segundo a decisão, inexiste nos autos a indicação do suposto débito de honorários advocatícios. Também não há disposição acerca da possibilidade de retenção de valores para compensação. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já estabeleceu que a ausência de previsão contratual permitindo ao advogado a retenção dos valores a título de indenização configura o crime de apropriação indébita. A cobrança de honorários, além daqueles previstos no contrato relativo ao serviço específico, não pode ser feita de forma coercitiva.

“Na hipótese, inexistem provas que comprovem a anuência da vítima na retenção da indenização a ela devida para saldar os honorários advocatícios, especialmente porque os valores pretensamente cobrados pelo réu correspondem a mais de um contrato de prestação de serviços, sem haver um mínimo de especificação de quais débitos foram quitados”, citou o magistrado em um dos trechos da sentença.

Fonte: TJ/SC