Contraditório
Historicamente, o contraditório
sempre foi associado à parêmia audiatur
et altera pars[1],
designando o direito de ciência bilateral dos atos praticados no processo,
assim como a possibilidade de sobre ele se manifestarem[2].
Representava, dessa forma, o direito de informação e reação (de dizer e
contradizer).
Em que pese ter surgido, desde o
Direito romano e passando pelo Direito comum europeu, como uma ideia inerente
ao processo, em razão de sua compreensão como princípio da razão prática ligada
ao jusnaturalismo, o contraditório se viu reduzido a um princípio lógico-formal
por diplomas legais do final do século XVIII, imbuídos em um perspectiva
positivista do Direito, como a Prozess
Ordenung prussiana de 1781.
Daí em diante, deixou de significar
um fundamento ético e jusnatural do processo e passou a ser relegado à mera
formalização mecânica de confrontação de teses jurídicas pelas partes[3].
Referido cenário de esvaziamento do contraditório não se modificou durante o
século XIX, onde se viu reduzido a um princípio de segunda ordem, e na primeira
metade do século XX, tendo sido cogitado a sua total eliminação pela Alemanha
nazista.
O declínio do contraditório possui
relação direta com a modificação do modelo liberal de processo para o modelo
social de processo que, desde a ordenança processual civil austríaca de 1895,
elaborada por Franz Klein, vê o juiz como protagonista do processo[4]. Com efeito, o processo
deixa de ser tido como coisa das partes (sache
der parteien) e passa a ser compreendido como um instrumento pelo qual o
Estado, representado na relação processual pelo juiz, desenvolve o bem-estar
social. Neste paradigma socializante do processo, o juiz conduz ativamente e
monologicamente o processo e despreza a participação das partes em
contraditório, que se materializa tão somente de forma fictícia.
No propósito de superar esta
realidade estática atribuída ao contraditório, deu-se início a um fluxo de
alterações nos diversos sistemas jurídicos processuais, seja por modificação
expressa no ordenamento ou mesmo por construção doutrinária e jurisprudencial.
Na Itália, a título de exemplo, doutrina e jurisprudência defenderam a
aproximação teórica do contraditório às garantias de defesa e de igualdade
formal, através de interpretação expansiva do parágrafo segundo do artigo 24,
relacionado ao direito de defesa, bem como do parágrafo primeiro do artigo 3º,
que disciplina a isonomia, da Constituição Italiana. Referida construção
teórica ocasionou a modificação do texto daquela Constituição, por meio da
emenda de 23 de novembro de 1999, por meio da qual se inseriu o parágrafo
segundo ao artigo 111, que disciplina o justo processo. Adiante, serão
apresentadas outras modificações empreendidas com vistas a tornar o
contraditório uma garantia substancial imprescindível à compreensão do
processo.
No cenário nacional, o
contraditório não foi previsto nas Constituições de 1824, de 1891 e de 1934.
Apenas a partir da Carta Magna de 1937 referido princípio processual fora
alçado ao nível constitucional. Ainda assim, o parágrafo 11 do artigo 122
daquela Constituição limitava o contraditório ao processo penal. Tendo sido
referida limitação do contraditório repetida nas Cartas Políticas de 1946 e
1967, doutrina e jurisprudência passaram a pugnar sua utilização por analogia,
assim como por interpretação extensiva da garantia de acesso à justiça[5] e de vedação ao arbítrio.
Coube à Carta cidadã de 1988 ampliar o campo de incidência do contraditório aos
processos civil e administrativo através do inciso LV do artigo 5º.
2.3.2.1 A perspectiva substancial do
contraditório no Estado democrático de Direito
Conforme analisado em tópico
precedente, o Estado democrático de Direito retira o fundamento teórico de
validade de seus atos de poder não apenas da conformidade formal perante o
ordenamento jurídico (legalidade), mas também dos valores da sociedade a que se
dirige, consagrados como Direitos fundamentais na Constituição (legitimidade
democrática).
No que interessa de perto ao
contraditório, há de ser destacada a mudança paradigmática em relação à sua
configuração, que deixa de ser estática e passa a ser dinâmica, assumindo
relação direta com o pacto democrático quando do exercício da função jurisdicional,
resgatando sua importância para o processo.
Referida mudança de perspectiva
quanto ao contraditório se deu quando da instituição do Estado Constitucional
após a segunda guerra mundial, fortalecido pela constitucionalização de
diversas garantias fundamentais decorrentes do reconhecimento teórico da
dignidade da pessoa humana, assim como pela nova leitura quanto à democracia
anteriormente adiantada, que não se restrinja à possibilidade de votar e ser
votado, mas que também estimule a participação dos interessados em todas as
esferas de poder.
A garantia do contraditório deixa
de se limitar à bilateralidade de audiência e a consequente possibilidade de
manifestação e também passa a assegurar o direito de efetiva influência das
partes no provimento jurisdicional e a garantia de não-surpresa, vedando-se as
chamadas decisões de terceira via.
O processo passa a ser compreendido
como um relevantíssimo espaço procedimental de construção participada da tutela
jurisdicional, assegurando-se aos seus destinatários diretos que sobre ela
exerçam efetiva influência e colaborarem com sua construção[6], o que confere
legitimidade à intervenção jurisdicional.
Decorrência direta da garantia de
influência dos argumentos deduzidos pelas partes no provimento jurisdicional é
a vedação às decisões surpresas, ou de terceira via (terza via), assim
entendidas aquelas em que a fundamentação se baseia em argumentos que não foram
debatidos previamente pelas partes.
No Estado
Constitucional, o cumprimento do contraditório não se restringe às partes da
demanda, mas inclui o próprio órgão jurisdicional. As partes passam a ter o
poder de influir, de forma efetiva, na conclusão do julgado. Com isso, o
contraditório não se restringe apenas à garantia de ciência bilateral dos atos
praticados no processo e possibilidade de manifestação. Esta visão meramente
formal da garantia encontra-se superada, por incompleta. A ela deve ser
acrescido, portanto, o poder de influência no resultado do processo.
Com efeito,
de nada adiantaria garantir às partes o substrato formal da garantia,
possibilitando-lhes o direito de ciência e de manifestação se o magistrado, no
momento de julgar o caso, desprezasse todo o acervo produzido pelas partes,
seja probatório seja de argumentos relativos às questões decididas. Nestes
termos, o órgão jurisdicional passa a ter o dever de dialogar com as partes,
levando em consideração todas as suas alegações quando do ato decisório e é na
fundamentação que se poderá avaliar se estes significativo dever foi observado.
Trata-se da incidência do dever de cooperação entre todos os sujeitos que
participam do processo.
Portanto, a
partir do dever de dialogar com os argumentos aportados pelas partes no ato
decisório, surge a proibição de decisões que surpreenda as partes, assim
entendida qualquer decisão proferida sem sua prévia oitiva.
Assim sendo, a junção do
contraditório substancial com o modelo cooperativo de processo, que abordaremos
adiante, faz surgir o dever jurídico para o juiz de submeter toda a sua
fundamentação, mesmo aquelas a respeito das quais possa se pronunciar de
ofício, ao ambiente argumentativo-contraditadorial proporcionado por aqueles
conceitos. Inegavelmente, o direito de ser ouvido e de se manifestar no
processo com vistas a influir em seu resultado é vilipendiado nos casos em que
o juiz profere decisão sem que tenha submetido seus argumentos ao debate pelas
partes.
Diante desta nova configuração do
contraditório participativo que, mediante as garantias de ciência,
manifestação, influência e não-surpresa, concretiza a cooperação mediante uma
abertura democrática do processo, a doutrina moderna[7] vem afirmando a
inexistência deste se não houver a concretização daquele. Em outras palavras, o
contraditório substancial ou participativo é elemento intrínseco e
imprescindível do processo, sob pena de nulidade da decisão proferida sem o
necessário diálogo prévio.
Não obstante, o legislador não
descurou de algumas situações excepcionais que, em virtude da urgência em sua
apreciação, requerem o abrandamento deste dever jurídico de prévio debate a
respeito dos fundamentos da decisão a ser proferida pelo juízo, sob pena de
denegação de justiça à parte que se encontra em estado de urgência. Estas
situações encontram-se elencadas no parágrafo único do artigo 9º do Código de
Processo Civil de 2015, quais sejam: a tutela provisória de urgência, a tutela
da evidência baseada em alegações de fato comprovadas documentalmente a
respeito das quais tenha tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em
súmula vinculante, a tutela da evidência a respeito de pedido reipersecutório
fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será
decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa, bem
como no mandado monitório disciplinado no artigo 701.
Conforme afirmado anteriormente,
diversos ordenamentos jurídicos empreenderam esforços com vistas ao reforço
histórico de importância do contraditório em relação ao processo, modificando
sua perspectiva estática e atribuindo-lhe a dinamicidade relacionada à
exigência de participação das partes no exercício da jurisdição. Entre as
principais alterações com este mote, cite-se exemplificadamente o artigo 16 Noveau Code de Procédure Civile francês,
o artigo 3.3 do Código de Processo Civil português, o artigo 183 do Codice italiano, o § 139 da Zivilprozessordnung alemã alterado em
2005, bem como o artigo 10 do Código de Processo Civil brasileiro de 2015.
Mesmo a Inglaterra, de tradicional
feição adversarial quanto ao desenvolvimento do processo, introduziu em seu
ordenamento jurídico a colaboração processual na Part 1 do Civil Procedure
Rules de 1998, o que provocou a mitigação da passividade judicial daquele
sistema pois, em alguns casos, o juiz poderá atuar com a perspectiva de um active case management debatendo com as partes no curso do processo,
as questões a serem esclarecidas sobre os fatos, sobre o Direito, sobre as
despesas e as possibilidades de um ajuste alternativo do conflito.
Antes mesmo destas alterações
legislativas, a jurisprudência destes países já vinham se manifestando no
sentido desta nova visão garantística do contraditório como direito a
participar com influência no resultado final do processo. Na Alemanha, por
exemplo, o Bundesverfassungsgericht conferiu
interpretação extensiva ao parágrafo primeiro do artigo 103 da Lei fundamental
da República Federal da Alemanha para que o direito de audição jurídica (Anspruch auf Rechtliches Gehör) fosse
entendido também como um dever do magistrado tanto de tomar em consideração os
argumentos deduzidos no processo pelas partes quanto de provocar o prévio
debate a respeito dos argumentos de sua decisão.
Na experiência brasileira,
infelizmente, a posição consolidada dos Tribunais, com destaque para o Superior
Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, é no sentido contrário ao
contraditório substancial, sendo corrente no tráfego jurídico nacional decisões
no sentido de que o tribunal não se encontra obrigado a se pronunciar sobre
todos os argumentos deduzidos no processo pelas partes.
Há, no entanto, ao menos uma
honrosa exceção a esta posição defensiva da jurisprudência nacional, proferida
em 2004 pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Mandado de
Segurança n.º 24.268, sendo relator o ministro Gilmar Mendes[8].
[1] PICARDI, Nicola. “Audiatur et
altera pars”. As matizes histórico-culturais do contraditório. In.:
_______________. Jurisdição e processo.
Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
[2] ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de.
A contrariedade na instrução criminal.
São Paulo: Saraiva, 1937, p. 110.
[3] THEODORO JR., Humberto; NUNES,
Dierle José Coelho. Princípio do Contraditório. In.: Revista da Faculdade de Direito Sul de Minas, Pouso Alegre, n. 28,
177-206, jan./jun., 2009, p. 180.
[4] A distinção entre os modelos de
processo será melhor analisada adiante.
[5] “As garantias da defesa e do
contraditório são intimamente ligadas, porque da defesa brota o contraditório
e, pela informação que se dá pelo contraditório, faz-se possível a defesa. Eis
a interação entre os dois princípios. Essas garantias nasceram historicamente
para o processo penal. Foram, depois, levadas ao processo civil e, embora não
explicitamente previstas nas Constituições anteriores, doutrina e
jurisprudência as retiravam, para o processo não penal, do princípio da
inafastabilidade do controle judicial” (GRINOVER, Ada Pellegrine. O sistema de
nulidades processuais e a Constituição. In.: TUBENCHLAK, James; BUSTAMANTE,
Ricardo Silva. Livro de estudos
jurídicos. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurídicos, 1993, p. 162).
[6] “participação dos destinatários
dos efeitos do ato final em sua fase preparatória; na simétrica paridade de
suas posições; na mútua implicação de suas atividades (destinadas,
respectivamente, a promover e impedir a emanação do provimento); na relevância
das mesmas para o autor do provimento, de modo que cada contraditor possa
exercitar em conjunto – conspícuo ou modesto, não importa – de escolhas, de
reações, de controles, e deva sofre os controles e as reações dos outros, e que
o autor do ato deva prestar contas dos resultados” (FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual.
Campinas: Bookseller, 2006, p. 118-200). Elio Fazzalari exerce muita
influência no modo como se entende a figura do processo atualmente, conforme
abordaremos a seguir.
[7] Pelo menos desde a teoria
estruturalista do processo de Elio Fazzalari, compreende-se o processo como uma
espécie de procedimento que se desenvolve em contraditório: “Existe, em resumo,
o ‘processo’, quando em uma ou mais fases do iter de formação de um ato é
contemplada a participação não só – e obviamente – do seu autor, mas também dos
destinatários dos seus efeitos, em contraditório, de modo que eles possam
desenvolver atividades que o autor do ato deve determinar, e cujos resultados
ele pode desantender, mas não ignorar” (FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas:
Bookseller, 2006, p. 120); “Hoje, o contraditório ganhou uma projeção
humanitária muito grande, sendo, provavelmente, o princípio mais importante do
processo. Ele é um megaprincípio que, na verdade, abrange vários outros e, nos
dias atuais, não se satisfaz apenas com uma audiência formal das partes, que é
a comunicação às partes dos atos do processo, mas deve ser efetivamente um
instrumento de participação eficaz das partes no processo de formação
intelectual das decisões e de cooperação entre todos os sujeitos do processo
(Código de 2015, art. 6º)” (GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil: teoria geral do processo, vol. 1.
Rio de Janeiro: Forense, 2015. Versão eletrônica.).
[8] Do inteiro teor
do acórdão retira-se a seguinte passagem, relevante para a análise do tema que
se desenvolve: “Não é outra a avaliação do tema no direito constitucional
comparado. Apreciando o chamado “Anspruch auf rechtliches Gehör” (pretensão à
tutela jurídica) no direito alemão, assinala o Bundesverfassungsgericht que
essa pretensão envolve não só o direito de manifestação e o direito de
informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver os seus
argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (Cf. Decisão da Corte
Constitucional alemã – BVerfGE 70, 288-293; sobre o assunto, ver, também,
Pieroth e Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281;
Battis, Ulrich, Gusy, Christoph, Einführung in das Staatsrecht, 3a. edição,
Heidelberg, 1991, p. 363-364). Daí afi rmar-se, correntemente, que a pretensão
à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5º
LV, da Constituição, contém os seguintes direitos: 1) direito de informação
(Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar a parte
contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes;
2) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a
possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos
fáticos e jurídicos constantes do processo; 3) direito de ver seus argumentos
considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade,
apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para
contemplar as razões apresentadas (Cf. Pieroth e Schlink, Grundrechte –
Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis e Gusy, Einführung in das
Staatsrecht, Heidelberg, 1991, p. 363- 364; Ver, também, Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig,
Grundgesetz- Kommentar, Art. 103, vol IV, n. 85-99). Sobre o direito de ver os
seus argumentos contemplados pelo órgão julgador (Recht auf Berücksichtigung),
que corresponde, obviamente, ao dever do juiz ou da Administração de a eles
conferir atenção (Beachtenspfl icht), pode-se afi rmar que envolve não só o
dever de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepfl icht), como também o de
considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas (Erwägungspfl icht)
(Cf. Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol. IV,
no 97). É da obrigação de considerar as razões apresentadas que deriva o dever
de fundamentar as decisões. (Decisão da Corte Constitucional – BVerfGE 11, 218
(218); Cf. Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103,
vol. IV, no 97). BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº
24.268-0. Tribunal Pleno. Rel. originária Min Ellen Gracie, Rel. para acórdão
Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05 de fevereiro de 2004. Posteriormente, o
Supremo Tribunal Federal voltou a se manifestar neste sentido que atribui ao
contraditório uma perspectiva dinâmica e substancial: “Agravo de Instrumento.
2. Procedimento Administrativo. Exclusão de vantagens salariais de servidores
públicos. Direito de defesa. Não observância. 3. Direito de defesa ampliado com
a Constituição de 1988. Âmbito de proteção que contempla todos os processos,
judiciais ou administrativos, e não se resume a um simples direito de
manifestação no processo. 4. Direito constitucional comparado. Pretensão à
tutela jurídica que envolve não só o direito de manifestação e de informação,
mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador.
5. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela
Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O
exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna
e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também
em matéria jurídica. Precedentes. 7. Agravo de instrumento a que se nega
provimento” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 481.015, Segunda Turma, rel.
Min. Gilmar Mendes, j. 01/02/2005); “(...) 1. O Supremo Tribunal Federal fixou
jurisprudência no sentido de que os princípios do contraditório e da ampla
defesa, ampliados pela Constituição de 1988, incidem sobre todos os processos,
judiciais e administrativos, não se resumindo a simples direito, da parte, de
manifestação e informação no processo, mas também à garantia de que seus
argumentos serão analisados pelo órgão julgador, bem assim o de ser ouvido
também em matéria jurídica” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AgRg no RE
492.783-RN, 2ª Turma, rel. Min. Eros Grau, j. 03/06/2008, DJ. 19/06/2008).
