PENAL - APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA
STJ. 6ª Turma. HC 675.289-SC, Rel. Min. Olindo
Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), julgado em 16/11/2021 (Info
718).
Para
a configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, deve
ser comprovado o dolo específico de apropriação (elemento subjetivo especial) |
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STF.
Plenário. RHC 163334, Rel. Roberto Barroso, julgado em 18/12/2019: O
contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de
apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no
tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 |
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Apropriação
indébita tributária |
Lei
nº 8.137/90 - crimes contra a ordem tributária, econômica e contra relações
de consumo |
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arts.
1º e 2º da Lei trazem os crimes praticados por particulares contra a ordem
tributária |
Art.
1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
(...) |
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Art.
2º Constitui crime da mesma natureza: (...) II
- deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição
social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e
que deveria recolher aos cofres públicos; (...) Pena
- reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa |
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Bem
jurídico tutelado |
a
ordem tributária, ou seja, o interesse do Estado na arrecadação dos tributos |
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Alguns
autores falam que o bem jurídico é o erário |
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forma
especial de apropriação |
O
art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 é uma forma especial de apropriação indébita |
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muito
semelhante com delito de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP) |
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Art.
168-A do CP |
Art.
2º, II, da Lei nº 8.137/90 |
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O
agente deixa de repassar contribuições previdenciárias recolhidas dos
contribuintes |
O
agente deixa de repassar quaisquer outros tributos (que não contribuições
previdenciárias) recolhidas dos contribuintes. |
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Sujeito
ativo |
sujeito
ativo do crime é o sujeito passivo da obrigação. |
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aquele
que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária |
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art
2º, II, Lei 8137/90: “deixar de recolher (...) na qualidade de sujeito
passivo da obrigação” |
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A
lei não distingue o sujeito passivo direto do indireto da obrigação
tributária, de modo que pode ser o contribuinte ou o responsável tributário |
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crime
comum |
não
se exige qualidade especial do sujeito ativo (pode ser qualquer pessoa que
tinha responsabilidade pelo recolhimento e não o fez dolosamente). |
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Sujeito
passivo |
União,
o Estado-membro ou o Município tributante |
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Objeto |
é
o valor do tributo - a quantia transferida pelo consumidor ao comerciante |
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Tipo
objetivo |
Algumas
vezes a legislação estabelece que a pessoa tem, como obrigação tributária
acessória, que recolher o tributo ou a contribuição social devida por outra e
depois repassar esse valor ao ente tributante. |
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Se
a pessoa fizer o desconto e não recolher, no prazo legal, o valor do tributo
ou da contribuição social para o Fisco, haverá a prática desse crime |
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Elemento
subjetivo |
O
delito exige, para sua configuração, que a conduta seja dolosa - consciência
(ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo |
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Não
existe modalidade culposa |
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A
orientação do STJ era no sentido de que para o delito previsto no inciso II
do art. 2º da Lei nº 8.137/90, não havia exigência de dolo específico, mas
apenas de dolo genérico |
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STJ
mudou de entendimento depois do julgamento do STF no qual a Corte afirmou que
“o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de
apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no
tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990” (STF. Plenário. RHC
163.334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/12/2019). |
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deve
ser averiguada a existência de dolo específico de apropriação para fins de
configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, sob
pena de ser reconhecida a absolvição. |