A discricionariedade da administração deve ser exercida dentro das balizas legais, não se podendo burlar vedação expressamente prevista na norma para considerar um fato extinto em todos os seus efeitos sob a óptica legal, sob fundamento diverso, como “boa conduta”.
O entendimento é do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo ao anular ato da presidência da Corte que havia negado a posse de um candidato aprovado em concurso público para o cargo de assistente social judiciário por não possuir "boa conduta".
Isso porque o servidor foi demitido do cargo de assistente social pelo município de Guarda-Mor, em Minas Gerais, por conduta desidiosa apurada em processo administrativo disciplinar. Um inquérito policial contra o trabalhador também embasou a decisão de negar sua posse no TJ-SP. Ele impetrou mandado de segurança, que foi concedido pelo Órgão Especial, por maioria de votos.
Para o relator do acórdão, desembargador Márcio Bartoli, há ilegalidade no ato de recusar a posse do servidor diante do princípio constitucional da presunção da inocência e da regra do artigo 307, parágrafo único, da Lei Estadual 10.261/68, "preceitos de obrigatória observância pela administração em seus atos, inafastáveis sob o aduzido argumento da discricionariedade do administrador".
Bartoli destacou que os fatos apurados em Guarda-Mor ocorreram há mais de dez anos e superaram o prazo para desconsideração previsto na Lei Estadual 10.261/68, cujo objetivo é evitar a perpetuação de punições, "criando-se lapsos depuradores após os quais nem a prévia infração disciplinar, nem a demissão possam interferir na vida funcional do servidor, ou gerar ao candidato a cargo público incompatibilidade com o exercício da função".
Ainda conforme o magistrado, a perpetuação de sanções fere a dignidade da pessoa humana, assegurada pela Constituição Federal e, por isso, o legislador previu prazos para os efeitos sancionatórios, seja na seara penal, seja na esfera administrativa. Assim, Bartoli concluiu pelo direito líquido e certo do autor à desconsideração de seu histórico funcional pretérito.
Ele concedeu a segurança para anular o ato impugnado e determinar a posse do servidor no cargo para o qual foi aprovado. Houve divergência no julgamento. A relatora sorteada, desembargadora Cristina Zucchi, ficou vencida. Para ela, tratando-se de poder discricionário, é inadmissível a interferência do Judiciário no ato decisório da administração pública, salvo se caracterizada ilegalidade ou teratologia.
"A análise do requisito da 'boa conduta' é parte obrigatória da investigação social no concurso público, momento em que a administração reúne informações sobre o candidato, a fim de atestar a sua idoneidade moral para o exercício de cargo público e a compatibilidade do seu perfil com o exercício do cargo pretendido", afirmou a magistrada.
Processo 2213702-97.2020.8.26.0000
