É inconstitucional o reconhecimento de direitos previdenciários nas relações que se amoldam ao instituto do concubinato, mesmo que a união tenha sido mantida durante longo período e com aparência familiar

 Fonte: Dizer o Direito

Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/09/info-1024-stf.pdf

 

DIREITO PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE: É inconstitucional o reconhecimento de direitos previdenciários nas relações que se amoldam ao instituto do concubinato, mesmo que a união tenha sido mantida durante longo período e com aparência familiar 

É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável. STF. Plenário. RE 883168/SC, Rel. Dias Toffoli, julgado em 2/8/2021 (Repercussão Geral – Tema 526) (Info 1024). 

Em que consiste a união estável? 

A união estável é uma entidade familiar, caracterizada pela união entre duas pessoas, do mesmo sexo ou de sexos diferentes, que possuem convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituição de família. 

Previsão 

O instituto da união estável é previsto no art. 226, § 3º da Constituição Federal e no art. 1.723 e seguintes do Código Civil: 

Art. 226 (...) § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. 

Apesar da CF/88 e do CC/2002 falarem em união de homem e mulher, o STF, ao julgar a ADI 4.277-DF em conjunto com a ADPF 132-RJ, entendeu que é possível a existência de uniões estáveis homoafetivas, ou seja, entre pessoas do mesmo sexo (ADI 4277, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011). 

Requisitos para a caracterização da união estável 

a) a união deve ser pública (não pode ser oculta, clandestina); 

b) a união deve ser duradoura, ou seja, estável, apesar de não se exigir um tempo mínimo; 

c) a união deve ser contínua (sem que haja interrupções constantes); 

d) a união deve ser estabelecida com o objetivo de constituir uma família; 

e) as duas pessoas não podem ter impedimentos para casar; 

f) a união entre essas duas pessoas deve ser exclusiva (é impossível a existência de uniões estáveis concomitantes e a existência de união estável se um dos componentes é casado e não separado de fato). 

A coabitação é um requisito da união estável? NÃO. 

O CC-2002 não exige que os companheiros residam sob o mesmo teto, de sorte que continua em vigor, com as devidas adaptações, a antiga Súmula 382-STF: A vida em comum sob o mesmo teto, “more uxório”, não é indispensável à caracterização do concubinato. 

Imagine agora a seguinte situação hipotética: João é casado com Francisca, com quem tem dois filhos. Ocorre que João, em virtude de sua profissão, passa 15 dias por mês em outro Município trabalhando. Em uma dessas viagens, ele conheceu Regina, por quem se apaixonou. Diante disso, ele passou a também viver com Regina. 15 dias com a sua esposa e nos outros 15 dias com a outra mulher. Em um Município, ele é conhecido publicamente como marido de Francisca e, no outro, como “companheiro” de Regina. Vale ressaltar que uma não sabe da existência da outra. Essa situação perdurou por 5 anos, até que João faleceu. Ambas buscaram pensão por morte do INSS alegando que eram dependentes de João. Francisca, como cônjuge, e Regina, como companheira de união estável. 

É possível reconhecer a existência de união estável, neste caso? Regina terá direito à pensão por morte? NÃO. 

Como o indivíduo já era casado, a segunda relação firmada não pode ser reconhecida juridicamente como união estável. João mantinha com Regina algo que é denominado de “concubinato”, nos termos do art. 1.727 do Código Civil: 

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. 

“Etimologicamente, concubinato é comunhão de leito. Vem do latim cum (com); cubrare (dormir): concubinatos. Seria a união ilegítima do homem e da mulher. E, segundo o sentido de concubinatus, o estado de mancebia, ou seja, a companhia de cama sem provação legal.” (ROSA, Conrado Paulina da. Direito de Família Contemporâneo. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 125). Em virtude da tradição do direito brasileiro de proteger a monogamia em detrimento da autonomia privada, a jurisprudência não admite a existência concomitante de casamento e união estável. Também não se admite a existência concomitante de duas uniões estáveis. 

Tal vedação encontra-se expressamente prevista na legislação? 

SIM. Encontra-se na primeira parte do § 1º do art. 1.723 do Código Civil: 

Art. 1.723 (...) § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; (...) 

Art. 1.521. Não podem casar: (...) VI - as pessoas casadas; 

Assim, a regra é a seguinte: 

· pessoa casada com “A” não pode simultaneamente ter união estável com “B”; 

· pessoa que já vive em união estável com “A” não pode simultaneamente ter união estável com “B”. 

Nas palavras do Min. Dias Toffoli: “Ora, se uma pessoa casada não pode casar, por força do art. 1.521, VI do Código Civil; se uma pessoa casada não pode ter reconhecida uma união estável concomitante, por força do art. 1.723, § 1º, c/c o art. 1.521, VI, do Código Civil; seguindo essa linha de argumentação, uma pessoa que esteja convivendo em uma união estável não pode ter reconhecida, simultaneamente, uma outra união estável.” 

Exceção 

O Código Civil prevê uma exceção a essa regra e diz que, se o indivíduo casado estiver separado de fato, ele poderá ter união estável com outra pessoa. É a segunda parte do § 1º do art. 1.723: 

Art. 1723 (...) § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 

Assim, em nosso exemplo, se João estivesse separado de fato de Francisca, aí sim a sua relação com Regina poderia ser considerada como união estável. 

Tese fixada pelo STF 

O STF já possuía alguns julgados afirmando as conclusões acima expostas e, no fim de 2020, reafirmou sua jurisprudência sob a sistemática da repercussão geral, tendo fixado a seguinte tese: 

A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. STF. Plenário. RE 1045273, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 18/12/2020 (Repercussão Geral – Tema 529) (Info 1003). 

O STF afirmou que, em que pese o fato de o art. 226, § 3º, da Constituição Federal ter afastado o preconceito e a discriminação à união estável, que não mais faziam sentido frente à evolução da mentalidade social, constata-se que, em determinadas situações, a união não pode ser considerada estável, mas, sim, concubinato, quando houver causas impeditivas ao casamento, previstas no art. 1.521 do Código Civil. O Direito brasileiro, à semelhança de outros sistemas jurídicos ocidentais, adota o princípio da monogamia, segundo o qual uma mesma pessoa não pode contrair e manter simultaneamente dois ou mais vínculos matrimoniais, sob pena de se configurar a bigamia, tipificada, inclusive, como crime previsto no art. 235 do Código Penal: 

Art. 235. Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena - reclusão, de dois a seis anos. 

Por esse motivo, a existência de casamento ou de união estável é, por si só, óbice ao reconhecimento de uma outra união paralelamente estabelecida por um dos companheiros durante o mesmo período, independentemente de se tratar de relacionamentos hétero ou homoafetivos. 

Posição do STJ 

Importante esclarecer que o STJ já possuía o mesmo entendimento: 

A relação concubinária mantida simultaneamente ao matrimônio não pode ser reconhecida como união estável quando ausente separação de fato ou de direito do cônjuge. Nas hipóteses em que o concubinato impuro repercute no patrimônio da sociedade de fato aplica-se o Direito das obrigações. A partilha decorrente de sociedade de fato entre pessoas impõe a prova do esforço comum na construção patrimonial (Súmula nº 380/STF). STJ. 3ª Turma. REsp 1628701/BA, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 07/11/2017. 

A jurisprudência do STJ e do STF é sólida em não reconhecer como união estável a relação concubinária não eventual, simultânea ao casamento, quando não estiver provada a separação de fato ou de direito do parceiro casado. STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp 999.189/MS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 16/05/2017. 

Tema 529 

Ao julgar o RE 883168/SC (Tema 529), o STF reafirmou seu entendimento: 

É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável. STF. Plenário. RE 883168/SC, Rel. Dias Toffoli, julgado em 2/8/2021 (Repercussão Geral – Tema 526) (Info 1024). 

É inconstitucional o reconhecimento de direitos previdenciários nas relações que se amoldam ao instituto do concubinato, mesmo que a união tenha sido mantida durante longo período e com aparência familiar. O microssistema jurídico que rege a família como base da sociedade (CF, art. 226, caput) orienta-se pelos princípios da monogamia, da exclusividade e da boa-fé, bem como pelos deveres de lealdade e fidelidade que visam a conferir maior estabilidade e segurança às relações familiares. No Código Civil, a relação duradoura estabelecida entre pessoas impedidas de casar é nomeada concubinato para distingui-la da união estável, precisamente sob o aspecto do impedimento ao casamento, e afastar seu reconhecimento como entidade familiar (CC, art. 1.566, I). Para efeito de diferenciação entre a união estável e o concubinato, o art. 1.727 do CC deve ser lido em conjunto com o art. 1.723, § 1º, do CC. Ademais, o Tribunal, ao debater questões similares, concluiu não ser possível o reconhecimento de uma segunda união estável e o consequente rateio de pensão por morte. 

Qual a diferença entre o caso analisado (Tema 526) e aquele decidido pelo STF no Tema 529? 

Na verdade, o Relator entendeu que há similitude entre as questões constitucionais debatidas em cada um dos temas: 

Tema 526: ‘Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 201, V, e 226, § 3º, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, de reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada’. 

Tema 529: ‘Recurso extraordinário com agravo em que se discute, à luz dos artigos 1º, III; 3º, IV; 5º, I, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, de reconhecimento jurídico de união estável e de relação homoafetiva concomitantes, com o consequente rateio de pensão por morte’.

Assim, a única diferença é que, no Tema 529, o caso concreto envolvia relação homoafetiva, o que não interfere em nada. Desse modo, os dois temas poderiam até mesmo ter sido julgados em conjunto.

Não ocorre a prescrição do fundo de direito no pedido de concessão de pensão por morte, no caso de inexistir manifestação expressa da Administração negando o direito reclamado, estando prescritas apenas as prestações vencidas no quinquênio que precedeu à propositura da ação.

Processo

EDCL nos EREsp 1.269.726-MG, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF da 5ª Região), Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 25/08/2021.

Ramo do Direito

DIREITO ADMINISTRATIVO, DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Tema

Pensão por morte. Relação de trato sucessivo. Inexistência de negativa expressa da Administração. Prescrição de fundo de direito. Não ocorrência. Súmula n. 85/STJ. Aplicabilidade. Prescrição das prestações vencidas no quinquênio anterior à propositura da ação.

 

DESTAQUE

Não ocorre a prescrição do fundo de direito no pedido de concessão de pensão por morte, no caso de inexistir manifestação expressa da Administração negando o direito reclamado, estando prescritas apenas as prestações vencidas no quinquênio que precedeu à propositura da ação.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Merece ser aclarado na ementa do acórdão embargado o ponto quanto à prescrição do fundo de direito, se esta deve ocorrer na hipótese de expresso indeferimento pela Administração, a teor da Súmula 85/STJ.

A partir da leitura do voto condutor do eminente relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, constata-se que ficou estabelecido que, nas causas em que se pretende a concessão de benefício de caráter previdenciário, inexistindo negativa expressa e formal da Administração, não há falar em prescrição do fundo de direito, nos termos do art. 1º do Decreto-Lei 20.910/1932, porquanto a obrigação é de trato sucessivo, motivo pelo qual incide, no caso, o disposto na Súmula 85 do STJ (fls. 429).

Situação diversa ocorre quando houver o indeferimento do pedido administrativo de pensão por morte, pois, em tais situações, o interessado deve submeter ao Judiciário, no prazo de 5 (cinco) anos, contados do indeferimento, a pretensão referente ao próprio direito postulado, sob pena de fulminar o lustro prescricional.

Com isso, aclaram-se os itens 6 e 8 da ementa do acórdão proferido no EREsp 1.269.726-MG, cujas redações devem ser as seguintes: 6. Situação diversa ocorre quando houver o indeferimento do pedido administrativo de pensão por morte, pois, em tais situações, o interessado deve submeter ao Judiciário, no prazo de 5 (cinco) anos, contados do indeferimento, a pretensão referente ao próprio direito postulado, sob pena de fulminar o lustro prescricional. (...) 8. Nestes termos, deve-se reconhecer que não ocorre a prescrição do fundo de direito no pedido de concessão de pensão por morte, no caso de inexistir manifestação expressa da Administração negando o direito reclamado, estando prescritas apenas as prestações vencidas no quinquênio que precedeu à propositura da ação, nos termos da Súmula 85/STJ.

Saiba mais:

• Informativo de Jurisprudência n. 550
• Informativo de Jurisprudência n. 644

É inconstitucional a alteração legislativa que excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes para fins previdenciários

 Fonte: Dizer o Direito

Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/08/info-1020-stf.pdf

DIREITO PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE: É inconstitucional a alteração legislativa que excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes para fins previdenciários

Menor sob guarda é dependente para fins previdenciários. A interpretação conforme a ser conferida ao art. 16, § 2º, da Lei nº 8213/1991 deve contemplar os “menores sob guarda” na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos da legislação previdenciária. STF. Plenário. ADI 4878/DF e ADI 5083/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgados em 7/6/2021 (Info 1020). 

BENEFICIÁRIOS 

Em um regime de previdência, seja o regime geral (administrado pelo INSS), seja o regime próprio (destinado aos servidores públicos), quando falamos em “beneficiários da previdência”, essa expressão abrange duas espécies: segurados e dependentes. 

Segurados 

São pessoas que, em razão de exercerem um trabalho, emprego ou cargo, ficam vinculadas diretamente ao Regime de Previdência.

Estão vinculados diretamente ao Regime de Previdência. 

Ex: o servidor público federal, em virtude do cargo por ele desempenhado, vincula-se ao regime próprio de previdência dos servidores federais. 

Dependentes 

São as pessoas que recebem uma proteção previdenciária pelo fato de terem uma relação com o segurado. 

Estão vinculados de forma reflexa, em razão da relação que possuem com o segurado. 

Ex: a esposa do servidor público federal é beneficiária do regime previdenciário próprio, na qualidade de dependente. 

DEPENDENTES 

O que são os dependentes para fins previdenciários? 

Os dependentes são pessoas que, embora não contribuindo para a seguridade social, podem vir a receber benefícios previdenciários, em virtude de terem uma relação de afeto (cônjuge/companheiro) ou parentesco com o segurado. 

Quais os benefícios que os dependentes receberão? 

Quem define isso é a lei. Em geral, todos os regimes de previdência preveem a pensão por morte como um benefício que os dependentes recebem quando ocorre o falecimento do segurado. 

É o segurado quem escolhe quem são seus dependentes para fins previdenciários? 

NÃO. A relação dos dependentes é definida pela legislação previdenciária. Assim, não é o segurado quem os indica. É a própria lei quem já prevê taxativamente quem tem direito de ser considerado dependente (art. 16 da Lei nº 8.213/91). 

Os dependentes precisam se cadastrar no INSS? 

Somente no momento em que forem receber o benefício. Antes de terem direito ao benefício, os dependentes do segurado não se inscrevem na autarquia previdenciária. 

Classes de dependentes: 

A Lei divide os dependentes em três classes: 

1ª CLASSE a) Cônjuge b) Companheiro (hétero ou homoafetivo) c) Filho menor de 21 anos, desde que não tenha sido emancipado; d) Filho inválido (não importa a idade); e) Filho com deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave (não importa a idade). Para que recebam os benefícios previdenciários, os membros da 1ª classe NÃO precisam provar que eram dependentes economicamente do segurado (a dependência econômica é presumida pela lei). 

____________

2ª CLASSE Pais do segurado. 

3ª CLASSE a) Irmão menor de 21 anos, desde que não tenha sido emancipado; b) Irmão inválido (não importa a idade); c) Irmão com deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave (não importa a idade). 

Para que recebam os benefícios previdenciários, os membros da 2ª e 3ª classes PRECISAM provar que eram dependentes economicamente do segurado. 

GUARDA 

Concessão da guarda para pessoa diversa dos pais 

A legislação prevê algumas hipóteses em que a criança ou o adolescente pode ser colocado sob a guarda de uma pessoa que não seja nem seu pai nem sua mãe. A concessão da guarda é uma das formas de colocação do menor em família substituta, sendo concedida quando os pais não apresentarem condições de exercer, com plenitude, seus deveres inerentes ao poder familiar, seja por motivos temporários ou permanentes. 

A concessão da guarda para terceiros implica, necessariamente, a perda do poder familiar pelos pais? 

NÃO. A concessão da guarda, diferentemente da tutela, “não implica em destituição do poder familiar, mas sim, transfere a terceiros componentes de uma família substituta provisória a obrigação de cuidar da manutenção da integridade física e psíquica da criança e do adolescente.” (ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente. Comentado artigo por artigo. 6. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 187). 

Hipóteses 

Existem três hipóteses em que a guarda poderá ser deferida a outras pessoas que não sejam os pais da criança ou adolescente: 

a) quando tramitar processo judicial para que a criança ou adolescente seja adotado ou tutelado, situação em que poderá ser colocado, liminar ou incidentalmente, sob a guarda do adotante ou tutor (art. 33, § 1º, do ECA). Nesse caso, a guarda destina-se a regularizar juridicamente a situação de quem já está, na prática, cuidando do menor. O ECA fala que a guarda “destina-se a regularizar a posse de fato”; 

b) quando essa transferência da guarda for necessária para atender a situações peculiares ou para suprir a falta eventual dos pais ou responsável (art. 33, § 2º, do ECA). Ex: pais irão fazer uma longa viagem para o exterior, ficando a criança no Brasil; 

c) quando o juiz verificar que nem o pai nem a mãe estão cumprindo adequadamente o dever de guarda do filho, situação em que deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade (art. 1.584, § 5º, do CC). 

Responsabilidades do guardião 

A pessoa que recebe a guarda, chamada de “guardião” (ou “detentor da guarda”), tem a obrigação de prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente. O guardião, no exercício de suas responsabilidades inerentes à guarda, tem o direito de fazer prevalecer suas decisões em relação ao menor, podendo, para isso, opor-se em relação a terceiros, inclusive aos próprios pais da criança ou adolescente (art. 33, caput, do ECA). 

GUARDA E EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS 

A criança ou adolescente que está sob guarda é considerada dependente do guardião? 

Para responder a esta pergunta, é necessário fazer um histórico da legislação. 

Lei 8.069/90 

Em 1990, foi editado o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) prevendo que sim. Veja o que estabelece o § 3º do art. 33 do ECA: 

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. 

Redação original da Lei 8.213/91 

Em 1991, foi publicada a Lei nº 8.213/91, que trata sobre os Planos de Benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Essa Lei elencou, em seu art. 16, quem seriam as pessoas consideradas dependentes dos segurados. O § 2º do art. 16 previu que o menor que estivesse sob guarda judicial deveria ser equiparado a filho e, portanto, considerado como dependente do segurado. Em outras palavras, a redação original da Lei nº 8.213/91 dizia que o menor sob guarda era considerado dependente previdenciário do guardião. 

MP 1.523/96 e Lei 9.528/97 

Em 1996, foi editada a MP 1.523/96, que alterou a redação do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91 e excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes. A justificativa dada para esta alteração foi a de que estavam ocorrendo muitas fraudes. O avô(ó), já aposentado, obtinha a guarda de seu neto(a) apenas para, no futuro, deixar para ele(a) pensão por morte, quando falecesse. A criança continuava morando com seus pais e esta guarda era obtida apenas para fins previdenciários. Dessa forma, a intenção do Governo foi a de acabar com os efeitos previdenciários da guarda. A referida MP foi, posteriormente, convertida na Lei nº 9.528/97. 

ECA não foi alterado, o que gerou polêmica 

Ocorre que o legislador alterou a Lei nº 8.213/91, mas não modificou o § 3º do art. 33 do ECA. Assim, os advogados continuaram defendendo a tese de que o menor sob guarda permanece com direitos previdenciários por força do ECA. O INSS, por sua vez, argumentava que o art. 33, § 3º do ECA foi derrogado implicitamente pela Lei nº 9.528/97. Segundo a autarquia, a Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.528/97, é lei posterior e mais especial do que o ECA. Assim, no conflito entre a atual redação do art. 16 da Lei nº 8.213/91 e o art. 33, § 3º da Lei nº 8.069/90 deveria prevalecer o primeiro diploma, ante a natureza específica da norma previdenciária. Antes, a jurisprudência oscilava, ora em um sentido, ora em outro, até a questão ser pacificada no STJ: 

O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei n. 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária. STJ. 1ª Seção. REsp 1.411.258-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 11/10/2017 (recurso repetitivo) (Info 619). 

O ECA não é uma simples lei, uma vez que representa política pública de proteção à criança e ao adolescente, verdadeiro cumprimento do mandamento previsto no art. 227 da CF/88. Não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico. Desse modo, embora a lei previdenciária seja norma específica da previdência social, não menos certo é que a criança e adolescente contam com proteção de norma específica que confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários. Logo, prevalece a previsão do ECA trazida pelo art. 33, § 3º, mesmo sendo anterior à lei previdenciária. 

Exemplo: João, avô de Beatriz, de 10 anos, tem a guarda de sua neta, concedida judicialmente. Vale ressaltar que João é servidor público do Estado do Mato Grosso. O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso, editado em 2004, traz, em seu art. 245, a relação das pessoas que podem ser consideradas dependentes dos servidores. O art. 245 não incluiu no rol de dependentes para fins previdenciários o menor sob guarda. João morreu. Beatriz terá direito à pensão por morte. Se ocorrer o óbito do segurado de regime previdenciário que seja detentor da guarda judicial de criança ou adolescente, será assegurado o benefício da pensão por morte ao menor sob guarda, ainda que este não tenha sido incluído no rol de dependentes previsto na lei previdenciária aplicável. 

Qual é a posição do STF? Para a Corte, o menor sob guarda pode ser dependente para fins previdenciários? 

SIM. O menor sob guarda é dependente para fins previdenciários. O STF conferiu interpretação conforme ao § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91 para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”. A Corte afirmou o seguinte: 

A interpretação conforme a ser conferida ao art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91 deve contemplar os “menores sob guarda” na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos da legislação previdenciária. STF. Plenário. ADI 4878/DF e ADI 5083/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, redator do acórdão Min. Edson Fachin, julgados em 7/6/2021 (Info 1020). 

A doutrina da proteção integral, consagrada no art. 227 da CF/88 e nos tratados internacionais vigentes sobre o tema (ex: Convenção dos Direitos das Crianças - Decreto 99.710/1990), estabelece o estatuto protetivo de crianças e adolescentes, conferindo-lhes status de sujeitos de direito. Seus direitos e garantias devem ser universalmente reconhecidos, com absoluta prioridade, sendo dever que se impõe não apenas à família e à sociedade, mas também ao Estado. Além disso, o art. 33, § 3º, do ECA, ao tratar do “menor sob guarda”, confere a ele condição de dependente, para todos os efeitos jurídicos, abrangendo, também, a esfera previdenciária. Nesse sentido, a interpretação que assegura ao “menor sob guarda” o direito à proteção previdenciária deve prevalecer, não apenas porque assim dispõem a CF/88 e o ECA, mas porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia. A redação dada ao art. 16, § 2º, da Lei 8.213/90 pela Lei nº 9.528/97 priva crianças e adolescentes de seus direitos e garantias fundamentais. Assim, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária (art. 16, § 2º, Lei 8.213/1991 e Decreto 3.048/1999), assegura-se a prevalência do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI, da CF. Excluir o menor sob guarda do rol de dependentes para fins previdenciários ao argumento de que haveria muitas fraudes em processo de guarda, seria presumir má-fé. Além disso, pretensas fraudes supostamente ocorridas em processos de guarda não são justificativas para impedir o acesso de crianças e adolescentes a seus direitos previdenciários, assegurados pelo ordenamento jurídico, especialmente quando há meios de combater as fraudes sem que, com isso, haja privação de direitos. Os casos de guarda deferida judicialmente, seja na hipótese do § 5º do art. 1584 do Código Civil, seja nas hipóteses descritas no art. 33 do ECA, observam as formalidades legais, com intervenção obrigatória do Ministério Público. A observância dos requisitos legais evita a ocorrência de fraudes, ou seja, de hipóteses em que os avós requeiram a guarda tão somente para que os netos permaneçam beneficiários da Previdência Social na falta deles. 

Reforma da Previdência (EC 103/2019) 

A Reforma da Previdência buscou superar essa jurisprudência. Nesse sentido, veja o que previu o § 6º do art. 23 da EC 103/2019: 

Art. 23 (...) § 6º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica. 

O STF, ao julgar as ações acima explicadas, não analisou a constitucionalidade do art. 23 da EC 103/2019. Isso porque o dispositivo não foi contemplado nos pedidos formulados nas ADIs 5083 e 4878, razão pela qual não poderia ser examinado, sob pena de afronta ao princípio da demanda. Apesar disso, o Min. Edson Fachin deu a entender que os argumentos expostos acima são em todo aplicáveis ao § 6º do art. 23 da EC 103/2019. Em outras palavras, o Ministro deu a entender que considera inconstitucional o § 6º do art. 23 da EC 103/2019. Confira: 

“Os pedidos formulados nas ADIs 5083 e 4878, contudo, não contemplaram a redação do art. 23 da EC 103/2019, razão pela qual, ao revés do e. Ministro Relator, não procedo à verificação da constitucionalidade do dispositivo, em homenagem ao princípio da demanda. De toda sorte, os argumentos veiculados na presente manifestação são em todo aplicáveis ao art. 23 referido.”

Quem vive em união estável pode receber pensão por morte?

 Atualmente é normal encontrarmos cada vez menos pessoas se casando e registrando a união, no entanto, acabamos vendo um grande número de pessoas morando umas com as outras. Quando um casal tende a se unir, este mesmo pode se configurar como união estável, afins de conhecimento a união estável se trata por uma entidade familiar formada por duas ou mais pessoas que convivem de for pública, contínua e duradoura e com o objetivo de constituição de uma família.

Não há na lei a exigência de um tempo mínimo para configuração da união estável, desde que se verifiquem todos os requisitos acima. Possui proteção do Estado, assim como o casamento, conforme especificado no artigo 226, § 3º.

Deve haver ainda os elementos constantes no casamento, no que se refere à relação entre os conviventes:

• Honorabilidade;
• Fidelidade;
• Lealdade.
• Distingue-se a união estável da mera união carnal, transitória, moralmente reprovável, como o adultério ou incesto (concubinato).

No entanto, quando o casal tem a união estável sem a formalização como é o casamento, grande parte dos cidadãos ficam na dúvida quanto ao direito de benefícios de seu par, como é o caso da pensão por morte. Através desse texto, buscamos, geralmente definir preceitos e responder questionamentos, de modo a auxiliar os companheiros na compreensão do direito ao recebimento do benefício.

Pensão por Morte para quem vive em União estável

A pensão por morte trata-se de um benefício previdenciário que no Regime Geral da Previdência Social (RGPS) é pago pelo INSS aos dependentes do segurado que veio a óbito, ou teve sua morte declarada pela justiça.

Para quem vive em união estável é sim, possível o recebimento da pensão por morte. Essa possibilidade é prevista na Lei n.º 8213/91, que dispõe que a companheira ou companheiro que vivam em união estável possuem direito à pensão por morte deixada pelo (a) falecido (a).

Ainda, o companheiro sobrevivente tem preferência no recebimento do benefício previdenciário em relação aos pais e irmãos do falecido. Essa preferência significa que a existência de companheiro ou companheira de segurado falecido exclui os parentes citados acima.

Já no que se refere aos filhos, estes possuem igual direito à pensão, sendo assim, quando há companheiro e filhos, cada um receberá sua porcentagem devida.

Como comprovar união estável para receber a pensão por morte?

A união estável pode ser comprovada através de prova testemunhal e documentação como, por exemplo?

• Certidão de nascimento de filho comum
• Certidão de casamento religiosos
• Fotos
• Conta bancária conjunta
• Comprovante de endereço com mesmo domicílio
• Cartões de crédito
• Plano de saúde
• Comprovante de pagamento de contas mensais pelo segurado

Dentre várias outras comprovações que podem ser utilizada, em vias de regra, não se admite prova exclusivamente testemunhal, exigindo-se início de prova material produzida em 24 meses anteriores à data de falecimento do segurado.

Qual prazo para solicitar a pensão por morte?

De acordo com a legislação vigente, não existe um prazo específico para que seja solicitada o benefício. Desde que preenchidos os requisitos pelo dependente, o direito não é perdido, no entanto, no momento de solicitar o mesmo é necessário fixar a data a partir do qual o dependente começará a receber o benefício.

Por quanto tempo posso receber a pensão?

A duração do benefício é de quatro meses se o óbito ocorrer sem que o falecido tenha realizado 18 contribuições, ou ainda se a união estável tiver se iniciado a menos de dois anos.

Caso o segurado tenha falecido após cumprir às 18 contribuições e também os dois anos de início da união estável, a duração do benefício dependerá da idade do companheiro na data do falecimento, confira:

⁣Idade do dependente x Duração do benefício com regra valida até 31 de dezembro de 2020

Idade do dependente x Duração do benefício com regra valida após 1º de janeiro de 2021

Por fim, vale lembrar que são exigidos três requisitos básicos para você ter acesso ao benefício de Pensão por Morte, sendo eles:

1. Comprovar o óbito ou morte presumida do segurado;
2. Demonstrar a qualidade de segurado do falecido na hora de seu falecimento;
3. Ter qualidade de dependente do segurado falecido.

Por Jornal Contábil
Fonte: www.jornalcontabil.com.br

Publicado in direitonews.com.br

A pensão por morte para o ex-cônjuge do servidor

 

Uma vez fixados alimentos em favor de cônjuge no momento da separação ou, em alguns casos expressamente previstos em Lei, por ocasião do divórcio, esse fará jus à pensão por morte quando o servidor público vier a falecer

Os Regimes Próprios de Previdência Social, seja seguindo as orientações contidas no Regime Geral seja por intento próprio, adotaram a possibilidade de concessão de pensão por morte para a ex-cônjuge que perceba alimentos para si.

Então, uma vez fixados alimentos em favor de cônjuge no momento da separação ou, em alguns casos expressamente previstos em Lei, por ocasião do divórcio, esse fará jus à pensão por morte quando o servidor público vier a falecer, devendo cada Ente Federado estabelecer qual o instrumento adequado para a comprovação da imposição da obrigação.

A União na Lei n.º 8.112/90, após as alterações que sofreu em razão da edição da Lei n.º 13.135/15, exige que os alimentos sejam fixados judicialmente.

Nesse caso em especial, é preciso destacar que desde 2011 a legislação civil autoriza a fixação de alimentos por escritura pública, já que tanto a separação quanto o divórcio passaram a poder ser realizados no foro extrajudicial.

E tal previsão implica na discussão dos efeitos das escrituras públicas que homologam a extinção do casamento, já que não se constituem em ato jurisdicional, mas possuem força legal suficiente para impor a obrigação aos ex-cônjuges.

Portanto, tendo em vista a força das escrituras e o autorizo legal para sua edição não há impedimento para que os RPPSs façam uso das mesmas como meio de prova da fixação dos alimentos.

As legislações de Estados e Municípios ainda optaram por equiparar a/o ex-cônjuge ao (a) atual, nessa condição ambos passaram a integrar a mesma classe de beneficiário.

Como dependentes de mesma hierarquia concorrem ao benefício em igualdade de condições e, consequentemente, tem o direito à percepção de cotas-parte iguais no momento do rateio do benefício, salvo onde a lei expressamente trouxer previsão diversa.

Admitindo-se a existência de diferenciação no rateio do benefício, já que a legislação do Regime Próprio pode assegurar à ex pensão por morte equivalente aos alimentos por ela recebidos quando o servidor ainda vivia.

O benefício pode ser concedido, ainda, quando o/a ex-cônjuge demonstre a necessidade alimentar superveniente, desde que demonstrada a presença no momento do óbito do servidor.

Nesse sentido é o teor da súmula 336 do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.

Não resta claro, contudo, como se dará a prova da necessidade alimentar superveniente, podendo-se entender em um primeiro momento que seria necessário apenas a demonstração da presença do binômio possibilidade-necessidade.

Critério adotado pela legislação civil para a concessão de alimentos, segundo o qual é preciso aferir a necessidade de quem os receberá e as possibilidades de quem será o responsável por seu pagamento.

Entretanto, como se trata de exigência que terá por fim a concessão de benefício previdenciário (pensão por morte) o mais adequado é que se faça uso dos critérios atinentes à previdência social.

E aí existem dois caminhos a seguir.

O primeiro consistente na aplicação das regras previstas expressamente na legislação dos RPPSs para a comprovação de dependência econômica superveniente.

O segundo pela utilização das regras do INSS, hipótese que somente ocorrerá quando a legislação do Ente for omissa.

Nesse caso, haverá a invocação do previsto no § 3º do artigo 22 do Decreto n.º 3.048/99 que enumera um rol de documentos úteis a comprovar a existência de dependência econômica no Regime Geral.

O referido dispositivo exige, para a comprovação da dependência econômica, que sejam apresentados no mínimo três dos documentos ali elencados, mas não se constitui em rol taxativo.

Ou seja, admite a utilização de outros documentos diversos dos ali previstos para comprovar a dependência econômica do pretenso beneficiário.

Mesmo em se tratando de ato administrativo que contém norma de natureza instrumental, pode, perfeitamente, ser aplicado no RPPS, com fundamento no disposto no § 12 do artigo 40 da Constituição Federal.

A inexistência de previsão legal da forma pela qual se dará a comprovação da dependência econômica, aliada ao fato de que os róis de documentos que buscam enumerar a forma pela qual pode ser feita essa prova se constituírem em meramente exemplificativos, permitem que a jurisprudência utilize-se de outros meios para reconhecimento do direito ao benefício.

Tanto que recentemente o STJ decidiu que:

PENSÃO POR MORTE. EX-ESPOSA. PRESTAÇÕES MENSAIS E REGULARES RECEBIDAS DO SEGURADO EM VIDA. COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.  DIREITO AO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

1. Nos termos do enunciado 336 da Súmula/STJ, “a mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente”.
2. No acórdão recorrido, expressamente se consignou que a autora recebia depósitos mensais efetuados pelo ex-marido. A despeito da informalidade da prestação, esse fato comprova a sua dependência econômica. Recurso especial conhecido em parte e provido.(REsp 1505261/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 15/09/2015)

No caso em questão foram utilizadas provas que não se encontram previstas no rol de documentos específico do Regime Geral e, com certeza, não possuem previsão nas normas do Regime Geral.

Daí, concluir-se que havendo previsão legal para a concessão de benefício à/ao ex-cônjuge que recebe os alimentos para si, a pensão por morte será concedida mediante a comprovação de sua imposição por ocasião do desfazimento do casamento ou pela demonstração da existência de necessidade alimentar no momento do óbito do servidor.

Por fim, é preciso destacar que o direito ao benefício abarca, também, os (as) ex-companheiros (as) que recebem alimentos para si, ante a igualdade de direitos existente entre esses e os cônjuges.

Bruno Sá Freire Martins

Servidor Público efetivo do Estado de Mato Grosso; advogado; pós-graduado em Direito Público e em Direito Previdenciário; professor da LacConcursos e de pós-graduação na Universidade Federal de Mato Grosso, no ICAP – Instituto de Capacitação e Pós-graduação (Mato Grosso), no Instituto Infoc – Instituto Nacional de Formação Continuada (São Paulo), no Complexo Educacional Damásio de Jesus – curso de Regime Próprio de Previdência Social (São Paulo); fundador do site Previdência do Servidor (www.previdenciadoservidor.com.br); Presidente da Comissão de Regime Próprio de Previdência Social do Instituto dos Advogados Previdenciários – Conselho Federal (IAPE); membro do Cômite Técnico da Revista SÍNTESE Administração de Pessoal e Previdência do Agente Público, publicação do Grupo IOB; escreve todas as terças-feiras para a Coluna Previdência do Servidor no Jornal Jurid Digital (ISSN 1980-4288) endereço www.jornaljurid.com.br/colunas/previdencia-do-servidor, autor dos livros DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO, A PENSÃO POR MORTE e REGIME PRÓPRIO – IMPACTOS DA MP n.º 664/14 ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS, todos da editora LTr e do livro MANUAL PRÁTICO DAS APOSENTADORIAS DO SERVIDOR PÚBLICO da editora Rede Previdência/Clube dos Autores e de diversos artigos nas áreas de Direito Previdenciário e Direito Administrativo.

FONTE: JORNALJURID.COM.BR