Fonte: Dizer o Direito
Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/11/info-709-stj.pdf
LEI DE DROGAS Não é possível que o agente responda pela prática do crime do art. 34 da Lei 11.343/2006 quando a posse dos instrumentos configura ato preparatório destinado ao consumo pessoal de entorpecente
Para que se configure a lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 34 da Lei nº 11.343/2006, a ação de possuir maquinário e/ou objetos deve ter o especial fim de fabricar, preparar, produzir ou transformar drogas, visando ao tráfico. Assim, ainda que o crime previsto no art. 34 da Lei nº 11.343/2006 possa subsistir de forma autônoma, não é possível que o agente responda pela prática do referido delito quando a posse dos instrumentos se configura como ato preparatório destinado ao consumo pessoal de entorpecente. As condutas previstas no art. 28 da Lei de Drogas recebem tratamento legislativo mais brando, razão pela qual não há respaldo legal para punir com maior rigor as ações que antecedem o próprio consumo pessoal do entorpecente. STJ. 6ª Turma. RHC 135.617-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/09/2021 (Info 709).
Imagine a seguinte situação hipotética:
João foi encontrado com maquinário e outros objetos destinados ao plantio da erva Cannabis sativa, vulgarmente conhecida como maconha. Também havia em sua casa oito plantas de maconha. O Ministério Público denunciou João pelos crimes do art. 28 e art. 34 da Lei nº 11.343/2006:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça pedindo o trancamento da ação penal quanto ao delito do art. 34 da Lei de Drogas. A ordem foi indeferida pelo TJ, tendo o acusado interposto recurso ao STJ.
O que decidiu o STJ? Cabe, neste caso, a imputação pelo delito do art. 34 da Lei nº 11.343/2006?
NÃO. Vou explicar as razões utilizadas pelo STJ, mas antes é importante fazer algumas observações sobre o crime do art. 34 da Lei de Drogas, conhecido como tráfico de maquinário.
Tráfico de maquinário
O delito de tráfico de maquinário é previsto no art. 34 da Lei nº 11.343/2006, nos seguintes termos:
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) diasmulta.
Em que consiste o crime
A pessoa comete esse crime quando fabrica, adquire, utiliza, transporta, oferece, vende, distribui, entrega, possui, guarda ou fornece qualquer objeto destinado à produção de drogas de forma ilícita.
Punição de atos preparatórios ao tráfico de drogas
Em regra, os atos preparatórios de um delito não são punidos. A punição, normalmente, só pode existir se o agente iniciou a prática de atos executórios (art. 14, II do CP). O legislador, no entanto, decidiu punir os atos preparatórios do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). Para isso, ele criou um tipo específico: o art. 34. Desse modo, o que o art. 34 pune são os atos preparatórios do crime de tráfico de drogas. Assim, antes que o sujeito inicie a execução do art. 33, ele já pode ser punido pelo art. 34. Ex: João irá encomendar pasta base de cocaína de seu fornecedor para preparar “trouxinhas” de cocaína e vender em seu bairro. Antes mesmo que ele faça a “encomenda”, ele adquire sacos plásticos, barbantes, alicate, talco e uma balança de precisão, instrumentos que ele irá utilizar para confeccionar a droga. Se João for preso com tais objetos, não se poderá acusá-lo de tráfico de drogas, uma vez que não iniciou nenhum ato de execução, ficando apenas na preparação. Contudo, poderá ser punido pelo art. 34, ora em estudo.
Em regra, o crime do art. 34 é subsidiário em relação ao tráfico de drogas (art. 33)
Veja o que ensina Renato Brasileiro:
“(...) ocorrendo o crime principal de tráfico de drogas em um mesmo contexto fático, afasta-se a aplicação do tipo subsidiário do art. 34 (lex primaria derogat lex subsidiariae). A título de exemplo, se a polícia não conseguir localizar nenhuma quantidade de droga em um laboratório clandestino durante a execução de um mandado de busca domiciliar, porém encontrar uma balança de precisão com vestígios de cocaína, o agente deverá ser autuado em flagrante delito pela prática do art. 34, porquanto demonstrado que tal aparelho era utilizado na preparação de droga. No entanto, se a Polícia tiver êxito na apreensão de droga e da balança de precisão, estaria tipificado apenas o crime do art. 33, caput, que teria o condão de afastar a aplicação do soldado de reserva do art. 34.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. Niterói: Impetus, 2013, p. 777-778).
Exemplo concreto:
Carlos foi preso, em sua residência, com certa quantidade de cocaína destinada à venda. Além da droga, o agente mantinha, no mesmo local, uma balança de precisão e um alicate de unha utilizados na preparação das “trouxinhas” de cocaína. O Ministério Público desejava a condenação do réu pelos delitos do art. 33 e 34 da Lei nº 11.343/2006, em concurso. O STJ, contudo, decidiu que o acusado deveria responder apenas pelo crime de tráfico de drogas (art. 33), ficando o delito do art. 34 absorvido. A prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas absorve o delito capitulado no art. 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. Na situação em análise, entendeu-se que não há autonomia necessária a embasar a condenação em ambos os tipos penais simultaneamente, sob pena de “bis in idem”. Na situação em análise, o STJ entendeu que, além de a conduta não se mostrar autônoma, a posse de uma balança de precisão e de um alicate de unha não poderia ser considerada como posse de maquinário nos termos do que descreve o art. 34, pois os referidos instrumentos integram a prática do delito de tráfico, não se prestando à configuração do crime de posse de maquinário. STJ. 5ª Turma. REsp 1.196.334-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/9/2013.
Pode haver concurso entre os arts. 33 e 34 se ficar demonstrada a autonomia das condutas
Exemplo: Pablo foi preso, em sua residência, com certa quantidade de cocaína destinada à venda. Além da droga, o agente mantinha, no mesmo local e em grande escala, objetos, maquinário e utensílios que constituíam um verdadeiro “laboratório” utilizado para a produção, preparo, fabricação e transformação de drogas ilícitas em grandes quantidades. O Ministério Público pediu a condenação do réu pelos delitos do art. 33 e 34 da Lei nº 11.343/2006, em concurso. O STJ concordou com o MP e decidiu que o acusado deveria responder pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33) e tráfico de maquinário (art. 34), em concurso. Nessa situação, as circunstâncias fáticas demonstraram que havia verdadeira autonomia das condutas, o que inviabilizava a incidência do princípio da consunção. O princípio da consunção deve ser aplicado quando um dos crimes for o meio normal para a preparação, execução ou mero exaurimento do delito visado pelo agente, situação que fará com que este absorva aquele outro delito, desde que não ofendam bens jurídicos distintos. Dessa forma, a depender do contexto em que os crimes foram praticados, será possível o reconhecimento da absorção do delito previsto no art. 34 pelo crime previsto no art. 33. Contudo, para tanto, é necessário que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. Levando-se em consideração que o crime do art. 34 visa coibir a produção de drogas, enquanto o art. 33 tem por objetivo evitar a sua disseminação, deve-se analisar, para fins de incidência ou não do princípio da consunção, a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas. Relevante aferir, portanto, se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em tela quanto à coibição da própria produção de drogas. Logo, se os maquinários e utensílios apreendidos não forem suficientes para a produção ou transformação da droga, será possível a absorção do crime do art. 34 pelo do art. 33, haja vista ser aquele apenas meio para a realização do tráfico de drogas (como a posse de uma balança e de um alicate – objetos que, por si sós, são insuficientes para o fabrico ou transformação de entorpecentes, constituindo apenas um meio para a realização do delito do art. 33). Contudo, a posse ou depósito de maquinário e utensílios que demonstrem a existência de um verdadeiro laboratório voltado à fabricação ou transformação de drogas implica autonomia das condutas, por não serem esses objetos meios necessários ou fase normal de execução do tráfico de drogas. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 303.213-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 8/10/2013.
Maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à produção de drogas
É muito difícil que exista uma máquina, aparelho ou instrumento que tenha sido idealizado com a finalidade exclusiva de produzir drogas ilícitas. Desse modo, para que o sujeito seja punido pelo art. 34, é preciso verificar se aquele maquinário encontrado era destinado, no caso concreto, para o tráfico de drogas. Ex: uma balança de cozinha não é um aparelho que tenha sido criado com o objetivo de preparar droga. No entanto, se esta balança de precisão é encontrada juntamente com sacos plásticos, alicates e resquícios de substância que aparente cocaína, em um local que parece um verdadeiro laboratório de produção de drogas, pode-se concluir que se trata de instrumento destinado à preparação de “trouxinhas” de cocaína.
Sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
Para que se configure o delito, é necessário que o maquinário seja destinado à produção de drogas sem que o agente tenha autorização para isso, ou tenha agido em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Dessa forma, se o agente tiver autorização, não há crime. Ex: em uma farmácia de manipulação, existem diversos objetos destinados à produção de drogas (remédios). No entanto, esse estabelecimento possui autorização e as drogas preparadas estão de acordo com a determinação regulamentar dos órgãos competentes.
Não há o crime do art. 34 da Lei nº 11.343/2006 se a posse dos instrumentos é ato preparatório do delito do art. 28
Para que se configure a lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 34 da Lei nº 11.343/2006, a ação de possuir maquinário e/ou objetos deve ter o especial fim de fabricar, preparar, produzir ou transformar drogas, visando ao tráfico. Assim, ainda que o crime previsto no art. 34 da Lei nº 11.343/2006 possa subsistir de forma autônoma, não é possível que o agente responda pela prática do referido delito quando a posse dos instrumentos se configura como ato preparatório destinado ao consumo pessoal de entorpecente. As condutas previstas no art. 28 da Lei de Drogas recebem tratamento legislativo mais brando, razão pela qual não há respaldo legal para punir com maior rigor as ações que antecedem o próprio consumo pessoal do entorpecente. Considerando que, nos termos do §1º do art. 28 da Lei de Drogas, nas mesmas penas do caput incorre quem cultiva a planta destinada ao preparo de pequena quantidade de substância ou produto (óleo), seria um contrassenso jurídico que a posse de objetos destinados ao cultivo de planta psicotrópica, para uso pessoal, viesse a caracterizar um crime muito mais grave, equiparado a hediondo e punido com pena privativa de liberdade de três a dez anos de reclusão, além do pagamento de vultosa multa.
Art. 28 (...) § 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
Aquele que cultiva uma planta naturalmente faz uso de ferramentas típicas de plantio, tais como a maior parte dos itens apreendidos no caso (vasos, substrato de plantas, gotejador, lona, hastes de estufa, fibra de coco), razão pela qual se deve concluir que a posse de tais objetos está abrangida pela conduta típica prevista no aludido §1º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e, portanto, não é capaz de configurar delito autônomo. Por fim, é consenso jurídico que o legislador, ao despenalizar a conduta de posse de entorpecente para uso pessoal, conferiu tratamento penal mais brando aos usuários de drogas. Nesse contexto, se a própria legislação reconhece o menor potencial ofensivo da conduta do usuário que adquire drogas diretamente no mercado espúrio de entorpecentes, não há como evadir-se à conclusão de que também se encontra em situação de baixa periculosidade o agente que sequer fomentou o tráfico, haja vista ter cultivado pessoalmente a própria planta destinada à extração do óleo, para seu exclusivo consumo.
Em suma: Não é possível que o agente responda pela prática do crime do art. 34 da Lei nº 11.343/2006 quando a posse dos instrumentos configura ato preparatório destinado ao consumo pessoal de entorpecente. STJ. 6ª Turma. RHC 135.617-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/09/2021 (Info 709).
