Para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, agora disposto no art. 337-E do CP, é indispensável a comprovação do dolo específico de causar danos ao erário e o efetivo prejuízo aos cofres públicos, bem como efetivo prejuízo aos cofres públicos

 PENAL – CRIME EM LICITAÇÃO

STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 669.347-SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Rel. Acd. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 13/12/2021 (Info 723)

Para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, agora disposto no art. 337-E do CP, é indispensável a comprovação do dolo específico de causar danos ao erário e o efetivo prejuízo aos cofres públicos, bem como efetivo prejuízo aos cofres públicos.
O crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 é norma penal em branco, cujo preceito primário depende da complementação e integração das normas que dispõem sobre hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitações, agora previstas na nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021).
Dado o princípio da tipicidade estrita, se o objeto a ser contratado estiver entre as hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, não há falar em crime, por atipicidade da conduta.
Conforme disposto no art. 74, III, da Lei n. 14.133/2021 e no art. 3º-A do Estatuto da Advocacia, o requisito da singularidade do serviço advocatício foi suprimido pelo legislador, devendo ser demonstrada a notória especialização do agente contratado e a natureza intelectual do trabalho a ser prestado
A mera existência de corpo jurídico próprio, por si só, não inviabiliza a contratação de advogado externo para a prestação de serviço específico para o ente público. Se estão ausentes o dolo específico e o efetivo prejuízo aos cofres públicos, impõe-se a absolvição do réu da prática prevista no art. 89 da Lei nº 8.666/93.
A antiga Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), revogada pela Lei nº 14.133/2021 (nova Lei de Licitações), previa alguns tipos penais. Estes crimes foram inseridos no Código Penal nos arts. 337-E e 337-O. Além disso, a nova Lei ainda acrescentou o art. 337-P tratando sobre a pena de multa
Crime de contratação direta ilegal - art. 89 da Lei nº 8.666/93, revogado pela Lei nº 14.133/2021; essa mesma conduta continuou sendo punida agora pelo art. 337-E do Código Penal
Art. 337-E, CP: “Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa”.
Licitação	Regra						Art. 37, XXI, CF; Administração Pública somente pode contratar obras, serviços, compras e alienações se realizar uma licitação prévia para escolher o contratante
	Exceção	contratação direta nos casos especificados na legislação; Ressalva no art. 37, XXI, CF
		Espécies de contratação direta			Dispensada					Art. 76 da Lei 14.133/2021 (Art. 17 da Lei 8.666/93) – rol taxativo
										A lei determina a não realização da licitação, obrigando a contratação direta.
					Dispensável					Art. 75 da Lei 14.133/2021 (Art. 24 da Lei 8.666/93) – rol taxativo
										A lei autoriza a não realização da licitação. Mesmo sendo dispensável, a Administração pode decidir realizar a licitação (discricionariedade).
					Inexigível			Art. 74 da Lei 14.133/2021 (Art. 25 da Lei 8.666/93) - Rol exemplificativo
								Como licitação é uma disputa, é indispensável que haja pluralidade de objetos e de ofertantes para que ela possa ocorrer. Assim, a lei prevê alguns casos em que inexigibilidade se verifica porque há impossibilidade jurídica de competição
								Requisitos	a) serviço técnico: aqueles enumerados, exemplificativamente, art. 13 Lei 8.666/1993, tais como: estudos, planejamentos, pareceres, perícias, patrocínio causas etc
									b) serviço singular: a singularidade do serviço depende da demonstração da excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita e da impossibilidade de sua execução por parte de um profissional comum;
									c) notória especialização do contratado: destaque e reconhecimento do mercado em sua área de atuação, o que pode ser demonstrado por várias maneiras (estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento etc.).”
Mesmo nas hipóteses em que a legislação permite a contratação direta, é necessário que o administrador público observe algumas formalidades e instaure um processo administrativo de justificação.
Tipo objetivo do crime			O crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (art. 337-E do C) ocorre se o administrador público...
			• dispensar a licitação fora das hipóteses previstas em lei;
			• inexigir (deixar de exigir) licitação fora das hipóteses previstas em lei; ou
			• deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.
Norma penal em branco						depende de complemento normativo
						hipóteses de contratação direta estão previstas na Lei nº 14.133/2021
delito em questão exige, além do dolo genérico (representado pela vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação com descumprimento formalidades), a presença do especial fim de agir, que consiste no dolo específico causar dano ao erário ou gerar o enriquecimento ilícito agentes envolvidos empreitada criminosa
Advocacia				Art. 3º-A. EOAB (lei 8906/94): Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei
				A nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) avançou ainda mais e simplesmente aboliu a exigência de que o serviço advocatício tenha natureza singular para que possa haver a inexigibilidade de licitação – art. 74, III

Município do RS não consegue manter escritório contratado sem licitação

 Por não ver risco de de descontinuidade da prestação de assistência jurídica, o presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Humberto Martins, negou pedido do município de Caxias do Sul (RS) para suspender uma liminar e manter contrato assinado sem licitação com um escritório de advocacia.

Em ação popular movida por um ex-vice-prefeito, uma decisão monocrática do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) deferiu a liminar e suspendeu a vigência do contrato administrativo firmado entre a prefeitura e o escritório. 

Para o TJ-RS, a contratação de advogados sem licitação só seria possível diante de situação extraordinária que exigisse conhecimento profissional incomum.

"A contratação direta de serviços advocatícios mediante a inexigibilidade de licitação, sem, contudo, demonstração da singularidade do objeto contratado, não deve ser admitida", diz a liminar concedida em segunda instância.

No pedido de suspensão dirigido ao STJ, o município alegou que é soberano para contratar uma banca de advogados especialistas para defender seus interesses, e que os requisitos para a inexigibilidade de licitação foram atendidos, não havendo motivos para a suspensão do contrato.

Segundo a prefeitura, a liminar do TJ-RS causaria grave lesão à ordem pública, por comprometer a regular execução dos serviços públicos e o exercício das funções da administração.

Procuradores concursados
Para o ministro Humberto Martins, o município não conseguiu demonstrar lesão aos bens jurídicos tutelados pela legislação que regula a possibilidade de suspensão de sentenças e liminares contra o poder público.

"Conforme apontado pelo requerente, o município de Caxias do Sul possui procuradoria jurídica própria, inclusive representando-o no presente feito, composta por membros que ingressaram na carreira jurídica mediante concurso", comentou o ministro.

Ele destacou que, sendo assim, não há risco de descontinuidade da prestação de assistência jurídica ao município, o que afasta o risco de dano iminente, um dos requisitos que justificariam a intervenção da corte superior para suspender a liminar.

O presidente do STJ afirmou que o município também não demonstrou lesão à ordem econômica em razão da suspensão do contrato, já que a alegada expertise do escritório não afasta a capacidade intelectual dos membros da procuradoria jurídica municipal, que possuem conhecimentos técnicos "suficientes" para dar continuidade às ações propostas pela firma contratada.

"Ademais, os argumentos apresentados pelo requerente ultrapassam os limites da via suspensiva, necessitando exame de acerto ou desacerto do decisum", concluiu o ministro, lembrando que tais aspectos serão devidamente analisados no processo original. Com informações da assessoria de imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

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SLS 2.909

Fonte: ConJur