A conversão do conteúdo das interceptações telefônicas em formato escolhido pela defesa não é ônus atribuído ao Estado

Processo

AgRg no RHC 155.813-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022.

Ramo do Direito

DIREITO PROCESSUAL PENAL

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Tema

Conteúdo das interceptações telefônicas. Formato escolhido pela defesa. Ônus atribuído ao Estado. Inocorrência. Ilegalidade. Ausência.

 

DESTAQUE

A conversão do conteúdo das interceptações telefônicas em formato escolhido pela defesa não é ônus atribuído ao Estado.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

O art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade das comunicações, ressalvando a possibilidade de quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida pela Lei n. 9.296/1996, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Neste caso, constata-se que o conteúdo das interceptações telefônicas foi disponibilizado pela defesa, não havendo que se falar em nulidade por ser preferível um formato a outro ou em virtude de os órgãos públicos possuírem sistema próprio para exame das gravações. Com efeito, os diálogos interceptados estão integralmente disponíveis, em observância aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da paridade de armas, não sendo ônus atribuído ao Estado a conversão em formato escolhido pela defesa.

Admite-se o uso da motivação per relationem para justificar a quebra do sigilo das comunicações telefônicas

 PROCESSO PENAL – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

STJ. 6ª Turma. HC 654.131-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/11/2021 (Info 723)

Admite-se o uso da motivação per relationem para justificar a quebra do sigilo das comunicações telefônicas
No entanto, as decisões que deferem a interceptação telefônica e respectiva prorrogação devem prever, expressamente, os fundamentos da representação que deram suporte à decisão - o que constituiria meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação reportada como razão de decidir - sob pena de ausência de fundamento idôneo para deferir a medida cautelar
Lei nº 9.296/96 (Lei de Interceptação Telefônica)
Art. 5º, Lei nº 9.296/96: “A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”.
a interceptação pode ser prorrogada sucessivas vezes, desde que fundamentada a decisão.
Tanto o deferimento como a prorrogação precisam ser fundamentadas.
fundamentação per relationem		forma de motivação por meio da qual se faz remissão ou referência às alegações de uma das partes, a precedente ou a decisão anterior nos autos do mesmo processo
		motivação ou fundamentação per relationem ou aliunde
		motivação referenciada, por referência ou por remissão.
		não implica vício de fundamentação (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp n. 1.7906.66/SP, Min. Felix Fischer, DJe 6/5/2021)
Admite-se o uso da motivação per relationem para justificar a quebra do sigilo das comunicações telefônicas (STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC n. 136.245/MG, Min. João Otávio de Noronha, DJe 20/9/2021)
Mas a decisão deve trazer, expressamente, os fundamentos da representação que deram suporte à decisão
Frutos da Árvore Envenenada	“fruits of the oisonous tree doctrine”
	art. 5º, LVI, CF/88 - é nula a prova derivada de conduta ilícita
	Já que a árvore está envenenada (isto é, se uma prova é ilícita), os seus frutos (as demais provas obtidas a partir da prova ilícita) também estarão envenenados como consequência lógica
	Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras
caberá ao Desembargador relator na origem verificar e invalidar as provas decorrentes das interceptações telefônicas anuladas, considerando a teoria do fruto da árvore envenenada; analisar se as provas que foram encontradas posteriormente têm relação direta com as interceptações que foram anuladas.

As decisões que deferem a interceptação telefônica e respectiva prorrogação devem prever, expressamente, os fundamentos da representação que deram suporte à decisão - o que constituiria meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação reportada como razão de decidir - sob pena de ausência de fundamento idôneo para deferir a medida cautelar

Processo

HC 654.131-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021.

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Tema

Interceptação telefônica. Alegação de deficiência de fundamentação. Fundamentação per relationem. Prorrogação automática. Ausência de previsão expressa que os fundamentos da representação deram suporte à decisão. Necessidade.

 

DESTAQUE

As decisões que deferem a interceptação telefônica e respectiva prorrogação devem prever, expressamente, os fundamentos da representação que deram suporte à decisão - o que constituiria meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação reportada como razão de decidir - sob pena de ausência de fundamento idôneo para deferir a medida cautelar.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

A interceptação de comunicações telefônicas depende de decisão judicial fundamentada, a qual não excederá quinze dias, renovável por igual período, apontando a indispensabilidade do meio de prova, indícios razoáveis de autoria e fato investigado constituir infração penal punida com pena de reclusão, que poderá ser determinada de ofício ou por representação da autoridade policial ou do Parquet, devendo, nestes casos, o pedido demonstrar a necessidade da medida, com indicação dos meios a serem empregados (arts. 1º a 5º da Lei n. 9.296/1996).

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial pacificado é no sentido de que a utilização da fundamentação per relationem, seja para fim de reafirmar a fundamentação de decisões anteriores, seja para incorporar à nova decisão os termos de manifestação ministerial anterior, não implica vício de fundamentação (AgRg no AREsp n. 1.7906.66/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 06/05/2021). E mais, admite-se o uso da motivação per relationem para justificar a quebra do sigilo das comunicações telefônicas (AgRg no RHC n. 136.245/MG, Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 20/9/2021).

Entretanto, faz-se necessário que a decisão que defere a interceptação telefônica e respectiva prorrogação traga, expressamente, os fundamentos da representação que deram suporte à decisão - o que constituiria meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação reportada como razão de decidir - sob pena de ausência de fundamento idôneo para deferir a medida cautelar.

Com efeito, caberá ao Desembargador relator na origem verificar e invalidar as provas decorrentes das interceptações telefônicas anuladas, considerando a teoria do fruto da árvore envenenada.

É ilegal a quebra do sigilo telefônico mediante a habilitação de chip da autoridade policial em substituição ao do investigado titular da linha.

 REsp 1.806.792-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 11/05/2021.

Quebra de sigilo telefônico e telemático. Ordem de habilitação de SIMCARD (chip) da autoridade policial em substituição ao do titular da linha. Procedimento ilegal.

É ilegal a quebra do sigilo telefônico mediante a habilitação de chip da autoridade policial em substituição ao do investigado titular da linha.

A controvérsia refere-se à validade do pedido de quebra de sigilo telefônico e telemático em que se determinou a interceptação de determinados terminais telefônicos mediante a habilitação temporária de SIMCARDS indicados pela autoridade policial em substituição às linhas do investigado.

A Lei n. 9.296/1996 - que regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5.º da Constituição Federal - trata da interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, inclusive do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, disciplinando os limites dessa ingerência estatal na esfera de direitos fundamentais dos indivíduos.

Na situação em análise, o acórdão recorrido foi preciso ao concluir que "não se trata do procedimento previsto na Lei n. 9.296/96, que não autoriza a suspensão do serviço telefônico ou do fluxo da comunicação telemática mantida pelo usuário, tampouco a substituição do alvo da investigação e titular da linha por agente indicado pela autoridade policial".

De fato, a ordem judicial, endereçada à concessionária de telefonia, consistiu na determinação de viabilizar à autoridade policial a utilização de "SIMCARD" (cartão "SIM", sigla em inglês da expressão Subscriber Identity Module - módulo de identificação do assinante -, comumente referido no Brasil como "chip"), em substituição ao do aparelho celular do usuário investigado, "pelo prazo de 15 (quinze) dias e a critério da autoridade policial, em horários previamente indicados, inclusive de madrugada."

Pretendeu-se que a operadora de telefonia, quando acionada, habilitasse o chip do agente investigador, em substituição ao do usuário, a critério da autoridade policial, que teria pleno acesso, em tempo real, às chamadas e mensagens transmitidas para a linha originária, inclusive via WhatsApp. Ora, esse procedimento, claramente, não encontra respaldo nos artigos da lei que disciplina a interceptação telefônica, além de gerar insuperáveis inconvenientes, para dizer o mínimo.

Isso porque, a ação, se implementada, permitiria aos investigadores acesso irrestrito a todas as conversas por meio do WhatsApp, inclusive com a possibilidade de envio de novas mensagens e a exclusão de outras. Se não bastasse, eventual exclusão de mensagem enviada ou de mensagem recebida não deixaria absolutamente nenhum vestígio e, por conseguinte, não poderia jamais ser recuperada para servir de prova em processo penal, tendo em vista que, em razão da própria característica do serviço, feito por meio de encriptação ponta-a-ponta, a operadora não armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários.

Há relevantes diferenças entre como se daria a quebra do sigilo telefônico e telemático, em conformidade com a lei de regência, e a forma de acesso e intervenção na linha telefônica e nos dados do investigado da forma como determinada no caso em exame.

Com efeito, ao contrário da interceptação telefônica, no âmbito da qual o investigador de polícia atua como mero observador de conversas travadas entre o alvo interceptado e terceiros, na troca do chip habilitado, o agente do estado tem a possibilidade de atuar como participante das conversas, podendo interagir diretamente com seus interlocutores, enviando novas mensagens a qualquer contato inserido no celular, além de poder também excluir, com total liberdade, e sem deixar vestígios, as mensagens no WhatsApp. E, nesse interregno, o usuário ficaria com todos seus serviços de telefonia suspensos.

Dessa forma, mostra-se irretocável a conclusão do Tribunal de origem, no sentido de que, "[t]ratando-se de providência que excepciona a garantia à inviolabilidade das comunicações, a interceptação telefônica e telemática deve se dar nos estritos limites da lei, não sendo possível o alargamento das hipóteses previstas ou a criação de procedimento diverso."

Prova de injúria racial obtida em escuta telefônica na investigação de homicídio pode embasar ação indenizatória

Durante a interceptação de conversas telefônicas autorizada judicialmente, a autoridade policial pode descobrir novos fatos, diferentes daqueles que motivaram a quebra de sigilo, e instaurar nova investigação para apurar delito até então desconhecido – o chamado encontro fortuito de provas (serendipidade). Essas novas provas podem ser utilizadas não apenas em outra ação penal, mas também em eventual processo civil resultante do mesmo procedimento investigatório.

Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a validade da utilização de prova emprestada em ação indenizatória ajuizada por um delegado contra homem investigado pelo crime de homicídio. No curso das interceptações telefônicas, o investigado proferiu diversas injúrias raciais contra a autoridade policial. 

"Conquanto o objeto do presente recurso seja apenas a discussão acerca da legalidade da prova emprestada, deve-se repudiar as graves ofensas cometidas pelo recorrente, as quais extrapolam os limites do simples desabafo contra eventual injustiça em seu envolvimento na investigação criminal por homicídio, em manifesta afronta à dignidade do recorrido, o qual se viu injustificadamente ultrajado em razão da cor da sua pele – fatos que não podem ser tolerados pelo Poder Judiciário", afirmou o relator do recurso, ministro Marco Aurélio Bellizze.

Em razão das ofensas raciais descobertas durante as investigações, o delegado ajuizou, além da ação indenizatória, queixa-crime contra o investigado, que foi julgada procedente para condenar o homem a dois anos de reclusão. Entretanto, em virtude da prescrição, o tribunal estadual julgou extinta a punibilidade na ação penal privada.

No processo de indenização, o magistrado – o mesmo que conduziu a ação penal, já que a vara de origem tinha competência única – condenou o réu ao pagamento de R$ 50 mil por danos morais, sentença mantida em segundo grau.

Captação lícita

No recurso especial, o réu alegou que as supostas injúrias raciais não possuem qualquer relação com o fato objeto da investigação criminal que originou a interceptação telefônica. Segundo a defesa, sem que houvesse autorização judicial para isso, as degravações das conversas foram retiradas da primeira ação penal e utilizadas tanto na queixa-crime quanto na ação indenizatória civil.

O ministro Marco Aurélio Bellizze destacou que a autoridade policial, ao formular o pedido de quebra do sigilo telefônico, não pode antecipar ou adivinhar tudo o que será apurado posteriormente. Por isso, afirmou, se a escuta foi autorizada judicialmente, ela é lícita e, assim, captará licitamente todas as conversas.

Com base em precedentes do STJ sobre a validade da utilização de provas obtidas de forma fortuita, o relator considerou legítimo que o delegado, ao tomar conhecimento da prática de injúria racional contra ele, prosseguisse na investigação ou utilizasse as provas obtidas para viabilizar o ajuizamento de futura ação penal e de ação civil indenizatória. A condiç​ão de autoridade responsável pelas investigações originais, para o magistrado, não retira o direito do autor de ajuizar as ações. 

Independência de esferas

Segundo Bellizze, nos termos do artigo 63 do Código de Processo Penal, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória é pressuposto apenas para a sua execução no âmbito civil, mas não impede que o ofendido proponha ação de conhecimento em busca da reparação dos danos causados, tendo em vista a independência das esferas civil e penal (artigos 64 do CPP e 935 do Código Civil).

"Constata-se que o reconhecimento da extinção da punibilidade do réu, na referida queixa-crime, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, é completamente desinfluente no caso, pois essa decisão não vincula o juízo civil na apreciação de pedido de indenização decorrente de ato delituoso, o qual deverá, no âmbito de sua convicção motivada, guiar-se pelos elementos de prova apresentados no processo", apontou.

Ao negar provimento ao recurso, Bellizze ainda ressaltou que não seria possível falar em ausência de autorização do juízo criminal para a utilização da prova emprestada, já que o mesmo magistrado foi responsável por ambas as ações – civil e penal –, podendo-se concluir, portanto, que houve autorização judicial para a utilização da prova.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.