DOSIMETRIA DA PENA: Condenações transitadas em julgado e não utilizadas para reincidência somente podem ser
consideradas como maus antecedentes, não se admitindo sua utilização para desvalorar a
personalidade ou a conduta social do agente
Reafirmação da jurisprudência
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a
reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de
antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a
conduta social do agente.
STJ. Plenário. REsp 1.794.854-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 23/06/2021 (Recurso Repetitivo
– Tema 1077) (Info 702) Sistema da relativa indeterminação
A individualização da pena, na concepção jurídica contemporânea, segue o sistema da relativa
indeterminação, segundo o qual a individualização legislativa é suplementada pela judicial.
Ficaram superados os sistemas da absoluta determinação, perfilhado pelo Código Criminal do Império, de
1830, pelo qual ao juiz cumpria aplicar pena previamente prevista pelo legislador, e da absoluta
indeterminação, pelo qual não haveria prévia estipulação de pena pelo legislador, atribuindo-se poderes
quase absolutos ao juiz na fixação da reprimenda (PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro.
Volume 1: Parte Geral, arts. 1º a 120. 12. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2013, págs. 725/727).
Etapas do sistema da relativa indeterminação
No sistema da relativa indeterminação existem três etapas diferentes de individualização da pena:
1) a legislativa, na qual o Poder Legislativo estabelece o preceito secundário do tipo, com o máximo e o
mínimo legal da sanção;
2) a judicial, na qual o Poder Judiciário fixa, dentro dos limites legais, a modalidade e a quantidade da
reprimenda e o regime inicial de cumprimento; e
3) a fase executória, na qual o Poder Executivo, respeitando os direitos fundamentais, implementa as
medidas de ressocialização do sentenciado.
Sistema trifásico
A etapa judicial adotou o sistema trifásico da dosimetria, conforme explicitado no item 51 da Exposição
de Motivos da Parte Geral do Código Penal e delineado no art. 68 do Código Penal.
Assim, a dosimetria da pena na sentença obedece a um critério trifásico:
1º passo: o juiz calcula a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59, CP;
2º passo: o juiz aplica as agravantes e atenuantes;
3º passo: o juiz aplica as causas de aumento e de diminuição.
Este critério trifásico, elaborado por Nelson Hungria, foi adotado pelo Código Penal, sendo consagrado
pela jurisprudência pátria: STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1021796/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães,
julgado em 19/03/2013.
Primeira fase (circunstâncias judiciais)
Na primeira fase, as chamadas circunstâncias judiciais analisadas pelo juiz são as seguintes:
a) culpabilidade, b) antecedentes, c) conduta social, d) personalidade do agente, e) motivos do crime, f)
circunstâncias do crime, g) consequências do crime, h) comportamento da vítima.
Condenações anteriores não podem ser utilizadas como “conduta social” desfavorável
Imagine a seguinte situação hipotética:
João possui quatro condenações transitadas em julgado.
Ele está agora sendo julgado pela prática do crime 5.
No momento da dosimetria da pena, o juiz aumentou a pena-base com base em duas circunstâncias judiciais:
• Utilizo a condenação do crime 1 como maus antecedentes;
• Os crimes 2 a 4 indicam que sua conduta social é péssima, pois já se viu envolvido em vários outros
episódios que não aqueles valorados no item anterior e que demonstram que o réu não se adéqua às
regras sociais.
A defesa impugnou a decisão afirmando que o magistrado valorou negativamente circunstâncias judiciais
diversas com fundamento na mesma base empírica (registros criminais), conferindo-lhes conceitos
jurídicos assemelhados. A tese da defesa é aceita pela jurisprudência? Houve erro na dosimetria da pena?
SIM.
A circunstância judicial “conduta social”, prevista no art. 59 do Código Penal, representa o comportamento
do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos.
Os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São circunstâncias
distintas, com regramentos próprios.
Assim, não se mostra correto o magistrado utilizar as condenações anteriores transitadas em julgado como
“conduta social desfavorável”.
Não é possível a utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado como fundamento para
negativar a conduta social.
STF. 2ª Turma. RHC 130132, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/5/2016 (Info 825).
STJ. 3ª Seção. EAREsp 1.311.636-MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/04/2019 (Info 647).
Antes da reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, entendia-se que a análise dos antecedentes
abrangia todo o passado do agente, incluindo, além dos registros criminais, o seu comportamento na
sociedade. Em outras palavras, os antecedentes judiciais e os antecedentes sociais se confundiam na
mesma circunstância. Por essa razão, antes de 1984, era permitida a utilização de condenações com
trânsito em julgado anteriores para negativar a conduta social.
Entretanto, após a aprovação da Lei nº 7.209/84, a conduta social passou a ter significado próprio.
A conduta social passou a ser utilizada apenas para avaliar o comportamento do condenado no meio
familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Ou seja, os antecedentes
sociais do réu não mais se confundem com os seus antecedentes criminais. São circunstâncias diversas.
Assim, a análise da circunstância judicial da conduta social não tem relação com a vida criminal do acusado.
O histórico criminal já é utilizado para aferir os antecedentes (primeira fase de aplicação da pena) ou a
reincidência (segunda fase de aplicação da pena). A conduta social está relacionada com aspectos
extrapenais.
Condenações anteriores também não podem ser utilizadas como “personalidade” desfavorável
Imagine a seguinte situação hipotética:
Pedro possui três condenações transitadas em julgado.
Ele está agora sendo julgado pela prática de um quarto delito (crime 4).
No momento da dosimetria da pena, o juiz aumentou a pena-base com base em duas circunstâncias judiciais:
• Utilizo a condenação do crime 1 como maus antecedentes;
• Os crimes 2 e 3 indicam que a personalidade do réu é voltada para o crime, devendo ser considerada
negativamente.
Houve erro na dosimetria da pena?
SIM.
A existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar a exasperação da penabase como personalidade voltada para o crime.
Condenações transitadas em julgado não constituem fundamento idôneo para análise desfavorável da
personalidade do agente.
STJ. 3ª Seção. EAREsp 1.311.636-MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/04/2019 (Info 647).
O que é personalidade, para os fins do art. 59 do CP?
Personalidade do agente é a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Trata-se de um retrato
psíquico do agente.
A definição de personalidade do agente não encontra enquadramento em um conceito jurídico, em uma
atividade de subsunção, devendo o magistrado voltar seu olhar não apenas à Ciência Jurídica. STJ. 6ª Turma. HC 420.344/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 02/08/2018.
STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 438.168/MS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 21/06/2018.
Para que o magistrado faça a valoração da personalidade do agente, ele deverá se valer de perícia? É
necessária a realização de um estudo técnico?
NÃO.
A valoração da personalidade do agente na dosimetria da pena envolve o “sentir do julgador”, que tem
contato com as provas, com os meandros do processo. Justamente por isso, não é necessária a realização
de qualquer estudo técnico.
STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 438.168/MS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 21/06/2018.
Vale ressaltar, no entanto, que o juiz, para considerar como negativa a personalidade do agente, não pode
fazer considerações vagas e genéricas. É necessário que o julgador aponte elementos concretos extraídos
dos autos.
A valoração negativa da personalidade, embora possa prescindir de laudos técnicos de especialistas da
área de saúde, exige uma análise ampla da índole do réu, do seu comportamento e do seu modo de vida,
a demonstrar real periculosidade e perversidade.
STJ. 6ª Turma. HC 285.186/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 15/12/2016.
A consideração desfavorável da personalidade do agente, portanto, deve ser aferida a partir do seu modo
de agir, podendo-se avaliar a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade e a perversidade
demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito. Sua aferição somente é possível se
existirem, nos autos, elementos suficientes e que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão
segura sobre a questão (Min. Laurita Vaz).
Circunstâncias judiciais do art. 59 não se confundem entre si
O legislador estabeleceu, no caput do art. 59 do Código Penal, oito vetores a serem considerados na
primeira fase de aplicação da reprimenda, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social;
a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime e o comportamento
da vítima.
O objetivo foi prever circunstâncias diversas e com regramentos próprios a serem valoradas pelo julgador
– na mesma fase de dosimetria – de acordo com a situação fática posta em análise. Referidos vetores,
portanto, não se confundem.
Condenações anteriores se enquadram como “maus antecedentes”
As condenações criminais anteriores transitadas em julgado são valoradas como “maus antecedentes”,
conforme jurisprudência consolidada do STJ:
Uma vez existente condenação transitada em julgado por fato anterior ao cometimento do delito sub
examine, mostra-se correta a conclusão pela existência de maus antecedentes.
STJ. 6ª Turma. HC 399.029/PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/06/2018.
O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações
definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo
período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade
do fato prévio.
STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 06/12/2016.
Logo, não é possível que se queira utilizar as condenações anteriores para exasperar a pena com base na
“personalidade do agente”. A exasperação da pena pela consideração desfavorável do vetor “personalidade” deve ser realizada com
fundamentos próprios e diversos daquela relativa aos “antecedentes”. Isso porque, repita-se, o objetivo
do legislador foi o de prever oito vetores que possuem conceitos diferentes e que não se confundem.
Obs: se você ficou com dúvidas na diferença entre maus antecedentes e reincidência, veja, por favor, os
comentários que fiz para a Súmula 636 do STJ.
Não confundir
• Personalidade: análise da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso.
• Antecedentes: histórico criminal do agente (aqui entram as condenações anteriores definitivas).
• Conduta social: representa o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no
relacionamento com outros indivíduos.
Em suma:
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência,
somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não
se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.
STJ. Plenário. REsp 1.794.854-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 23/06/2021 (Recurso Repetitivo – Tema
1077) (Info 702)
No mesmo sentido:
Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a
reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes
criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social
do agente.
A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais,
porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais
não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da
atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu
temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e
socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social).
Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu,
momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser
valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar
negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social.
STJ. 3ª Seção. EAREsp 1.311.636-MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/04/2019 (Info 647)
