EAREsp 31.084/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, por maioria, julgado em 24/03/2021.
ISSQN. Sociedades simples no regime limitado. Quadro societário composto por médicos. Recolhimento do ISSQN pela alíquota fixa. Regime do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968. Serviço prestado em caráter pessoal e em nome da sociedade.
Sociedades simples fazem jus ao recolhimento do ISSQN na forma privilegiada previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968 quando a atividade desempenhada não se sobrepuser à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada.
A questão cinge-se em saber se uma sociedade limitada faz jus ao recolhimento do ISSQN na forma privilegiada previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968. No caso, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário, cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica.
Pautado nas mais variadas concepções factuais, hodiernamente a jurisprudência dessa Corte tem negado às sociedades limitadas, a benesse da tributação prevista no Decreto-Lei n. 406/1968, tendo por parâmetro, ora a forma com que a sociedade é constituída (limitada, por exemplo), ora baseada no método de distribuição de lucros de seus sócios entre si, se proporcionalmente ao serviço prestado por cada um em nome da sociedade, ou se proporcionalmente à sua participação no capital social.
Neste cenário, há de se esclarecer que o fato de uma sociedade simples adotar o regime de sociedade limitada, não a torna automaticamente uma sociedade empresária. Em verdade, as municipalidades ao interpretar a norma do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968 confundem a limitação da responsabilidade perante as obrigações societárias, limitada às quotas de capital social de cada um dos sócios, com a responsabilidade pessoal pela prestação do serviço, que decorre das normas que regulamentam a profissão dos sócios.
A propósito, as profissões descritas no rol do Decreto-Lei n. 406/1968 possuem cada qual, uma lei específica regulamentando e disciplinando a responsabilidade civil pelo exercício da profissão para o público, seja de forma autônoma, seja através de uma pessoa jurídica constituída para esse fim. Nesse cenário, conjugando esses regramentos profissionais, com a norma tributária que instituiu o benefício da alíquota fixa, não se pode condicionar o gozo da referida benesse fiscal ao modelo societário elegido pelos sócios para a consecução do objeto social da pessoa jurídica. A rigor, a responsabilidade pessoal descrita no artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968 é aquela descrita nas leis de regência de cada profissão.
Desse modo, quando os serviços prestados forem de caráter exclusivamente intelectual, não se pode a partir da forma de constituição societária, avaliar o caráter empresarial da sociedade, como o único elemento para se definir se ela faz jus ao benefício da alíquota fixa de de ISSQN, porquanto existem sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil.
Assim, a fruição do direito à tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada.
