Fonte: Dizer o Direito
Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/08/info-700-stj.pdf
CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - As revisões de valores previstos na LC 123/2006 não retroagem para descaracterizar o crime de frustração do caráter competitivo de licitação
As sucessivas revisões dos quantitativos máximos de receita bruta para enquadramento como ME ou EPP, da LC 123/2006, para fazer frente à inflação, não descaracterizam crimes de inserção de informação falsa em documento público, para fins de participação em procedimento licitatório, cometidos anteriormente. Caso concreto: foi aberta licitação que era restrita a MEs e EPPs. A empresa “X” tinha um faturamento acima daquilo que a LC 123/2006 estabelecia como sendo o teto para ser considerada EPP. Desse modo, a empresa “X”, segundo a lei vigente na época, não podia ser considerada EPP. Mesmo assim, os sócios da empresa “X” forneceram declaração dizendo que ela se enquadrava como EPP, com o objetivo de fazer com que ela pudesse participar da licitação. Pouco tempo depois, entrou em vigor a LC 139/2011, que aumentou os valores máximos para fins de caracterização como ME ou EPP previstos no art. 3º da LC 123/2006. Com essa mudança, a empresa “X” passou a ser considerada como empresa de pequeno porte. Essa alteração legislativa não tem eficácia retroativa, não servindo para absolver os réus pela declaração falsa.
STJ. 5ª Turma. AREsp 1.526.095-RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 08/06/2021 (Info 700).
Tratamento diferenciado para microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP)
A CF/88 prevê tratamento diferenciado para microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP):
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
A LC 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte) confere algumas vantagens a essas entidades, com a finalidade de criar um ambiente jurídico favorável aos empreendimentos que, por seu tamanho reduzido, não detém a estrutura para competir em condições de igualdade com todos os gigantes do mercado.
Vantagens concedidas para a ME e para a EPP nos procedimentos licitatórios
a) possibilidade de participar do procedimento licitatório sem a necessidade de demonstração de regularidade fiscal e trabalhista na fase de habilitação;
b) preferência em casos de empate no procedimento licitatório, podendo reduzir o valor de sua proposta e vencer a licitação;
c) se apresentarem proposta até 10% superior ao valor da proposta mais bem classificada, a lei considera ter havido empate;
d) se o valor da contratação for de até R$ 80 mil, a licitação será destinada exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte;
e) em certames para aquisição de bens de natureza divisível, deverá ser estabelecida cota de até 25% do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte;
f) caso se trate de processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, a Administração poderá exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte.
Feitas estas considerações, imagine a seguinte situação hipotética:
Foi aberta uma licitação que era restrita a microempresas e empresas de pequeno porte. A LC 123/2006 classifica como microempresas e empresas de pequeno porte aquelas que têm receita bruta inferior a determinada quantia. Assim, se a empresa tem um faturamento acima de XXX reais, ela não pode ser considerada como empresa de pequeno porte. A empresa “X” tinha um faturamento acima daquilo que a lei estabelecia como sendo o teto para ser considerada empresa de pequeno porte. Assim, a empresa “X”, segundo a lei vigente na época, não podia ser considerada empresa de pequeno porte. Mesmo assim, os sócios da empresa “X” forneceram uma declaração dizendo que ela se enquadrava como empresa de pequeno porte. Isso com o objetivo de fazer com que ela pudesse participar da licitação. A situação foi descoberta e o Ministério Público ofereceu denúncia em face dos sócios da empresa “X” pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (atual art. 337-F do CP):
Art. 90 da Lei 8.666/93
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 337-F do CP
Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Vale ressaltar um interessante ponto: o certame licitatório foi iniciado em 08/11/2011, data em que a declaração foi apresentada, e concluído em 14/11/2011. Ocorre que, pouco tempo depois, em 01/01/2012, entrou em vigor a LC 139/2011, que aumentou os valores máximos para fins de caracterização como ME ou EPP previstos no art. 3º da LC 123/2006. Com essa mudança, a empresa “X” passou a ser considerada como empresa de pequeno porte. Entenda bem:
• no momento da apresentação da declaração (08/11/2011): “X” não se enquadrava como empresa de pequeno porte.
• algum tempo depois (01/01/2012): entrou em vigor a mudança legislativa e “X” passou a se enquadrar como empresa de pequeno porte.
Diante disso, a defesa dos réus alegou que a alteração promovida pela LC 139/2011 teria eficácia retroativa e serviria para absolver os acusados, já que “X” passou a ser considerada como empresa de pequeno porte. Apenas a título de curiosidade, veja a evolução legislativa:
Redação anterior à LC 139/11
I – microempresa: receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); II - empresa de pequeno porte: receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).
Redação dada pela LC 139/11
I – microempresa: receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e II - empresa de pequeno porte: receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).
Redação atual (LC 155/16)
I – microempresa: receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e II - empresa de pequeno porte: receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).
A questão chegou até o STJ. O Tribunal concordou com a tese de que os novos valores trazidos pela LC 139/2011 poderiam retroagir para descaracterizar o crime de frustração do caráter competitivo de licitação?
NÃO. No ano-calendário de 2011, a empresa “X” não se enquadrava como microempresa nem como empresa de pequeno porte. Logo, a declaração prestada foi falsa. A circunstância de a empresa “X” ter readquirido seu enquadramento como empresa de pequeno porte no ano de 2012, em virtude das mudanças introduzidas pela LC 139/2011, em nada afeta ou altera os fatos ocorridos em 2011. O que importa é que, no momento em que a declaração foi prestada, a empresa não se enquadrava como ME ou EPP, não podendo desfrutar dos benefícios legais. As alterações legais posteriores são incapazes de modificar a dinâmica fática já ocorrida, porque a conduta delitiva imputada aos réus é a falsa declaração de uma situação fático-jurídica então inexistente. Uma modificação legislativa que dê novo enquadramento ao atual regime da empresa não muda o fato de que, em 2011, a informação prestada à Administração Pública foi falsa. As sucessivas revisões dos quantitativos máximos da LC 123/2006, para fazer frente à inflação, não se aplicam a anos anteriores - ainda que para fins criminais -, sob pena de instituir uma grave distorção concorrencial e atentar contra os próprios objetivos do Estatuto. Afinal, a obtenção de uma receita bruta de R$ 3.600.000,00 no ano de 2012 representa, na prática, um poder aquisitivo menor do que o auferimento, em 2011, do mesmo montante.
As normas penais são retroativas?
NÃO, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, da CF e art. 2º, parágrafo único, do CP). Assim, temos o seguinte:
• Se a lei penal posterior é favorável ao réu: retroage.
• Se a lei penal posterior é contrária ao réu: não retroage.
Ocorre que a LC 139/2011 não tem natureza penal, tampouco serve para complementar o sentido do art. 90 da Lei nº 8.666/93 (atual art. 337-F do CP), o qual não veicula norma penal em branco. Como já dito, a intenção do legislador ao alterar os valores para enquadramento como ME ou EPP não foi a de abolir eventuais fraudes cometidas anteriormente, mas apenas de adequar tais montantes à pressão inflacionária.
Em suma: As sucessivas revisões dos quantitativos máximos de receita bruta para enquadramento como ME ou EPP, da LC 123/2006, para fazer frente à inflação, não descaracterizam crimes de inserção de informação falsa em documento público, para fins de participação em procedimento licitatório, cometidos anteriormente.
STJ. 5ª Turma. AREsp 1.526.095-RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 08/06/2021 (Info 700).
