Anotações de Processo Civil: Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica

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20 de outubro de 2017

O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO NOVO CPC E A EFETIVA PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES

The incident of disregard of legal personality in the new CPC and the effective consumer protection

Revista de Direito do Consumidor | vol. 113/2017 | p. 213 - 248 | Set - Out / 2017 | DTR\2017\6582

Joseane Suzart Lopes da Silva

Doutora em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Membro do Ministério Público da Bahia, desde 1995, titularizando a 5ª Promotoria de Justiça do Consumidor da Capital. Professora de Direito das Relações de Consumo da Universidade Federal da Bahia. Professora da Pós-Graduação em Direito Civil da Faculdade Baiana. Professora da Pós-Graduação em Direito Civil da Fundação Faculdade de Direito da UFBA. Coordenadora Científica da Associação Baiana de Defesa do Consumidor – ABDECON. Diretora do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON) para a Região Nordeste. joseane.suzart@outlook.com

Área do Direito:

Civil; Processual; Consumidor

Resumo:

Trata-se de artigo que se destina ao exame das atuais regras processuais atinentes ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica instituídas pela Lei Federal 13.105/2015 e as respectivas consequências para a efetiva proteção dos interesses e direitos dos consumidores. No primeiro tópico, são expostas considerações sobre a evolução histórica do instituto, demonstrando-se a sua aplicação no direito comparado e a sua relevância para a solução de questões polêmicas no campo consumerista. Em seguida, a abordagem transpõe-se para a análise dos pressupostos ou requisitos previstos na Lei 8.078/1990 para o afastamento da proteção às pessoas jurídicas fornecedoras, bem como sobre as regras concernentes aos grupos societários. A terceira parte debruça-se sobre os ditames constantes no Novo Código de Processo Civil relativos ao tema, tratando-se, a priori, da fase inicial e, após, adentrando-se nas etapas intermediária e final. Conclui-se no sentido de que a inserção do incidente no novel diploma adjetivo pátrio contribuiu para a eliminação de dissensos doutrinários e jurisprudenciais sobre o assunto, possibilitando uma maior e mais efetiva proteção para os adquirentes e/ou utentes de produtos ou serviços como destinatários finais. Foram utilizados os métodos argumentativo, dialético e hermenêutico, seguindo-se a linha crítico-metodológica, a pesquisa exploratória e a técnica da observação indireta, mediante a consulta de doutrina e jurisprudência.

Palavras-chave:

Pessoa jurídica - Desconsideração - Regras processuais - Proteção do consumidor.

Abstract:

This article is intended to examine the current procedural rules regarding the incident of disregard of legal personality established by Federal Law n. 13.105/2015 and their consequences for the effective protection of consumers' interests and rights. In the first topic, we present considerations about the historical evolution of the institute, demonstrating its application in comparative law and its relevance to the solution of controversial issues in the consumer field. Next, the approach transposes itself to the analysis of the assumptions or requirements foreseen in Law no. 8,078/1990 for the removal of legal entities from suppliers, as well as the rules concerning corporate groups. The third part deals with the rules contained in the New Code of Civil Procedure related to the subject, dealing with the initial phase and, after, entering into the intermediate and final stages. It is concluded that the insertion of procedural rules in the native diploma adjective, contributed to the elimination of doctrinal and jurisprudential dissent on the subject, enabling a greater and more effective protection for purchasers and/or users of products or services as recipients Final results. The argumentative, dialectical and hermeneutic methods were used, followed by the critical-methodological line, the exploratory research and the technique of indirect observation, through the consultation of doctrine and jurisprudence.

Keywords:

Legal person - Disregard - Procedural rules - Consumer protection.

Sumário:

1 Introdução - 2 Breve histórico sobre a desconsideração da personalidade jurídica - 3 A incidência da desconsideração da personalidade jurídica em conformidade com o Código de Defesa do Consumidor - 4 Regras previstas no novo CPC sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica - 5 Conclusão - 6 Referências

1 Introdução

A regra jurídica tradicional que norteia os negócios jurídicos entabulados entre fornecedores e consumidores é a de que as empresas respondem, de forma objetiva, pelos danos materiais e morais causados aos prejudicados. Os resultados negativos acarretados pelas práticas abusivas encetadas pelos fornecedores no mercado de consumo devem ser suportados pela própria pessoa jurídica causadora, não adentrando no universo patrimonial dos sócios diante da máxima latina societas distat a singuli.

No entanto, diante de uma série de fatos caracterizadores do objetivo espúrio de uma pessoa jurídica causar lesões inaceitáveis e de não ter qualquer consequência punitiva para os sócios sob o aspecto econômico, criou-se o instituto da desconsideração da personalidade de tal ente. No mercado brasileiro de consumo, estigmatizado por uma quantidade elevada de situações abusivas perpetradas por pessoas jurídicas fornecedoras, o afastamento do manto protetor destas tem sido aplicado em prol da proteção dos interesses e direitos dos vulneráveis.

O atual Código de Processo Civil pátrio, instituído pela Lei 13.105/2015, cuja vigência iniciou-se em 2016, nos arts. 133 a 137, disciplina o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, apresentando novidades sob o espectro adjetivo. Nessa senda, destina-se a presente abordagem a examinar, por meio de uma hermenêutica crítica, se as inovações albergadas pelo novel diploma legal contribuíram efetivamente para assegurar o cumprimento dos ditames legais consumeristas. O problema central a ser enfrentado consiste em verificar se a previsão de normas processuais específicas dissipou interpretações conflituosas anteriormente existentes sobre os seguintes temas: a necessidade de procedimento autônomo para a desconsideração; o momento oportuno para o incidente e a possibilidade de decretação de ofício pelos magistrados.

Encontra-se o artigo estruturado em quatro tópicos distribuídos de modo didático para a compreensão do seu conteúdo. A priori, traça-se um breve histórico sobre a temática, bem como acerca dos pressupostos para a sua aplicação no campo consumerista, transpondo-se para a análise das atuais regras processuais civis. Por derradeiro, são expostas considerações referentes aos possíveis benefícios carreados por tais normas jurídicas para que os consumidores consigam solucionar os problemas enfrentados com maior efetividade, celeridade e presteza. Foram utilizados os métodos argumentativo, dialético e hermenêutico, seguindo-se a linha crítico-metodológica, a pesquisa exploratória e a técnica da observação indireta, mediante a consulta de doutrina e jurisprudência.

2 Breve histórico sobre a desconsideração da personalidade jurídica

A criação e o desenvolvimento de pessoas jurídicas foram fundamentais para a incrementação de diversas atividades, principalmente nos setores econômico, financeiro e comercial1 . O desenvolvimento industrial, científico e tecnológico, impulsionado, principalmente, no século XVIII, proporcionou o fortalecimento de muitas pessoas jurídicas, dando margem a um produtivo retorno financeiro. Em determinadas circunstâncias, no entanto, a figura da pessoa jurídica tornou-se alvo de ocultação de práticas indevidas por parte dos fornecedores, tornando-se imprescindível a sua desconsideração2 .

A regra de que o patrimônio dos sócios não responde pelas obrigações da sociedade, advinda da máxima latina societas distat a singulis, vigorou desde que a figura da pessoa jurídica foi criada na seara do direito. Funcionava a pessoa jurídica como um “véu protetor” em benefício do patrimônio dos sócios, prevalecendo o princípio da sua autonomia e responsabilidade com relação às atividades praticadas. Contudo, em 1809, no caso judicial envolvendo o Bank of United States v. Deveaux, relatado pelo Juiz Marshall, presidente da Suprema Corte norte-americana, a desconsideração fora aplicada, pela primeira vez, em face da referida instituição financeira, conforme aduz Maurice Wormser3 .

Iniciou-se, assim, o desenvolvimento da doutrina do disregard of legal entity ou lifting the corporate veil ou disregard doctrine no sistema norte-americano, porém, ainda, era uma solução casuística e excepcional, baseada na equidade. Salienta, porém, Carlos Alberto Menezes Direito que, desde o século XVI, no Direito norte-americano, já existiam instrumentos para evitar atos fraudulentos4 . No final do século XIX, mais precisamente em 1892, a Suprema Corte do Estado de Ohio, nos Estados Unidos, julgou o caso State vs. Standard Oil Co., iniciando-se a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

Em 1897, na Inglaterra, a Câmara dos Lords, ao decidir o caso Salomon vs. Salomon & Co, também afastou a personalidade da mencionada sociedade para que os bens dos sócios suprissem as dificuldades financeiras para o pagamento das indenizações aos prejudicados5 . Em 1929, foi editado o Companies Act, prevendo a proteção contra a fraude na atividade econômica e estabelecendo a competência da Corte para declarar que todos os que participaram, de forma consciente, da ilicitude constatada no curso da liquidação de uma determinada sociedade seriam considerados responsáveis pela obrigação de forma direta e ilimitada. Em 1948, a Lei Inglesa denominada de Companies Act, no art. 332, vem a adotar formalmente o instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Nos Estados Unidos, no primeiro quartel do século XX, passou a vigorar o Uniform Fraudulent Conveyance Act, sofrendo revisão na década de 19806 .

Na Alemanha, em 1952, foi publicada a famosa tese de autoria de Rolf Serick, catedrático da Universidade de Tübingen, tratando das hipóteses de abuso de direito ou fraude à lei e da penetração na personalidade jurídica (durchgriff der juristichen personen). Juan Dobson afirma que todos os autores "que consideram o problema da desconsideração (desestimación) da personalidade jurídica, outorgam um papel preponderante à fraude", informando que Rolf Serick, autor de obra fundamental sobre o tema, trata a fraude em lugar primordial. Afirma Dobson que somente se pode “prescindir da personalidade jurídica quando haja abuso dela, e só haverá abuso quando se intente com ela burlar uma lei, quebrar obrigações contratuais ou prejudicar fraudulentamente terceiros”7 .

Em meados do século XX, outras demandas judiciais exigiram a incidência da desconsideração da personalidade jurídica, tendo o Juiz Sanborn, no caso United States v. Milwakee Refrigerator Transit Co., afirmado que quando “a noção de pessoa jurídica é usada para derrotar a ordem pública, justificar o injusto, proteger a fraude, ou amparar o crime, o direito irá considerar a companhia como uma associação de pessoas”8 . No leading case Bartle vs. Home Owners Cooperative, de 1955, a companhia foi formada simplesmente para evitar a responsabilidade pessoal dos acionistas, mas sem a intenção de que esta servisse de instrumento para perpetrar a fraude, o abuso ou, mesmo, realizar injustiças, não sendo, assim, afastada a personalidade jurídica9 .

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi-se espraiando para outros países europeus com denominações distintas, mas assentada nos mesmos fundamentos e objetivos. Na Itália, denominou-se de “superação da personalidade” (superamento della personalità giuridica), sendo analisada por Pietro Verrucoli10 . Na França, foi intitulada de “afastamento da pessoa moral” (mise a l'écart de la personnalité morale), tendo Louis Josserand examinado, de modo aprofundado, a abrangência do art. 1807 do Code Napoléon que tratava do direito de rescisão de um contrato social com base em critérios subjetivo (intenção de prejudicar); técnico (culpabilidade); econômico e o finalista (desvio)11 . A doutrina espanhola a intitulou de “desestimação das personalidade jurídica” (desestimatión de la personalidad jurídica)12 .

No Brasil, a desconsideração da personalidade jurídica teve guarida no art. 2º, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho; nos arts. 134, caput e VI, e 135, III, do Código Tributário Nacional; no art. 243, § 2º, da Lei 6.404/1976, bem como no art. 117, , desse mesmo diploma legal. Na década de 1970, mais precisamente em 1979, Rubens Requião, por meio do escrito “Abuso de Direito e Fraude através da personalidade jurídica”, introduz a doutrina no Brasil, baseando-se na tese de Rolf Serick, esclarecendo que não se trata de "considerar ou declarar nula a personalidade, mas de torná-la ineficaz para determinados atos"13 . Para Requião, a doutrina alemã “poderia ser perfeitamente adotada, para impedir a consumação de fraude contra credores e mesmo contra o fisco, tendo como escudo a personalidade jurídica da sociedade comercial”14 .

A Lei 8.078/1990, que instituiu o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, no art. 28, caput e §§ 1º a 5º, previu a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em benefício dos destinatários finais de produtos e serviços. Observe-se que a Lei 8.884/1996, que disciplinou o sistema concorrencial no Brasil, no art. 18, previa a desconsideração da personalidade jurídica, sendo revogada, quase em caráter absoluto, pela Lei 12.529/2011, que manteve o instituto15 . A Lei 9.605/1998, que trata dos crimes ambientais, no art. 4º, albergou o instituto da desconsideração da personalidade jurídica16 .

No Brasil, as pessoas jurídicas têm a sua criação e formalização regidas por lei, podendo consistir na reunião de pessoas, como se verifica na associação, sociedade civil e comercial, ou na junção de bens, como acontece com a fundação. As formalidades acerca do registro e do controle das pessoas jurídicas encontram-se no Código Civil de 2002, não cabendo, neste tópico, a inserção de observações acerca do tema, visto que se destina ao tratamento específico da desconsideração da personalidade jurídica. O Código Civil de 2002, no seu art. 50, trouxe a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, possibilitando a sua aplicação diante de dois requisitos não cumulativos, sendo um de ordem subjetiva e o outro de natureza objetiva17 . O primeiro diz respeito ao desvio de finalidade ou de função previsto no objeto contratual da entidade – é o que os norte-americanos chamam de ultra vires theory.18 O segundo corresponde à confusão patrimonial, ou seja, à mistura ilícita dos bens dos sócios com os pertencentes à pessoa jurídica19 .

A proteção legal conferida ao consumidor devido aos vícios por insegurança ou inadequação deverá ser respeitada pelo fornecedor, quer seja pessoa jurídica, quer física. Como pessoa jurídica, a sua desconsideração é instrumento hábil para que os efeitos da garantia legal dos bens de consumo sejam efetivamente produzidos, sendo, assim, tema que urge ser apreciado com atenção. Assegurar ao público consumidor que os bens ofertados não estejam acometidos por vícios é um empreendimento que, a depender das nuances do caso concreto, poderá ultrapassar a estrutura da pessoa jurídica, sendo necessário atingir os sócios integrantes.

Dispõe o art. 3º do CDC que fornecedor pode ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvam atividades no mercado de produtos e serviços. São entes diferenciados dos seus sócios ou integrantes e que podem configurar-se como sociedades, associações ou fundações. Quanto à natureza jurídica, é cediço que várias correntes teóricas desenvolveram-se no decorrer da evolução jurídica, tendo alguns, como Savigny20 , Jhering21 e Vareilles-Sommières22 , defendido que seria uma “ficção”; outros, como Maurice Hauriou23 , afirmavam que seria uma “instituição” ou “realidade coletiva”; Otto von Giercke24 defendia que constituiria um “organismo”; e Léon Duguit25 afirmava que eram realidades “normativas”. A doutrina atual, segundo Cláudia Lima Marques, segue a trilha de que seria uma “realidade técnica” e autônoma, “capaz de direitos e de obrigações, independentemente de seus membros, pois efetua negócios jurídicos sem qualquer ligação com a vontade deles e os patrimônios não se confundem”26 .

3 A incidência da desconsideração da personalidade jurídica em conformidade com o Código de Defesa do Consumidor

O legislador ordinário, ao elaborar o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, procurou estabelecer pressupostos que facilitassem a aplicação do instituto em benefício dos vulneráveis. Isso porque os requisitos previstos no art. 50 do Código Civil pátrio suscitariam dos consumidores diligências que se apresentam facilmente executáveis. Seria muito difícil para o consumidor conseguir identificar a ocorrência de desvio de finalidade por parte da empresa, visto que o público, em geral, não tem acesso aos atos constitutivos dos fornecedores sem maiores dificuldades e obstáculos. Quanto à mescla indevida de bens dos sócios com os da empresa, ainda mais difícil apresenta-se a possibilidade de o consumidor tomar conhecimento do fato e denunciá-lo ao Poder Judiciário27 .

Nessa senda, o CDC, como será visto, permite a aplicação do instituto diante de forma mais ampla e em face de situações variadas28 . Segundo Marcelo Gomes Sodré, os países que integram o Mercosul, do mesmo modo que o Brasil, possuem previsão legal sobre a desconsideração da personalidade jurídica, como se pode constatar a partir da análise da Lei 22.240/1993, editada pela Argentina; da Lei 17.189/1999, do Uruguai; da Lei 37.930/2004, da Venezuela; e da Lei 1334/1992, do Paraguai29 . O instituto em epígrafe denota-se de inegável importância para a proteção dos interesses e direitos dos consumidores, conforme será visto a seguir.

Preconiza o art. 28 do CDC que o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social30 . A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração. O § 5º daquele mesmo artigo estabelece que poderá também ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.31

Em decorrência de o Codex Consumerista possibilitar o pleito de desconsideração da personalidade jurídica em variadas possibilidades, propiciando ao interessado o manejo de qualquer uma das hipóteses legais, sem esforços desmedidos, passou-se a afirmar que restou adotada uma “teoria menor ou objetiva”, após o julgamento do Recurso Especial 158.051/RJ, DJ de 12.04.199932 . Já o art. 50 do CC alberga a “teoria maior ou subjetiva” da desconsideração, exigindo-se para o afastamento da personalidade jurídica dois requisitos alternativos: o desvio de finalidade ou a mistura patrimonial indevida, acarretando para quem o almeje a necessária busca de informações ou dados que comprovem a ocorrência de um daqueles pressupostos.

Os pressupostos ou requisitos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica serão examinados em duas partes, sendo a primeira destinada ao tratamento das condutas ilícitas que podem ser perpetradas pelo fornecedor e a segunda voltada para o declínio das suas atividades33 . No primeiro momento, serão analisados o abuso de direito, o excesso de poder, a infração da lei, fato ou ato ilícito, e a violação dos estatutos ou do contrato social. Em seguida, tratar-se-á do declínio das atividades da pessoa jurídica, abrangendo a insuficiência patrimonial, a falência ou estado de insolvência e encerramento da entidade. Por fim, serão expostas as considerações acerca da norma geral prevista no art. 28, § 5º, do CDC. Saliente-se que as normas previstas no novo CPC sobre o instituto não alteram o conteúdo do quanto previsto pelo Código de Defesa do Consumidor, estabelecendo o § 1º que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.

3.1 Pressupostos ou requisitos para a aplicação do instituto

A obra inaugural que, em 1855, tratou do abuso de poder foi de autoria de Raymond Saleilles e baseou-se nas célebres decisões dos tribunais franceses sobre casos nos quais os indivíduos se valiam de dispositivos normativos que lhes eram favoráveis para realizar atos cujo único escopo era de causar danos a outros34 . Em seguida, Marcel Planiol apontou discrepâncias naqueles estudos teóricos, questionando que o abuso de direito seria uma contradictio in adjecto, uma vez que “não pode ser, ao mesmo tempo, conforme o direito e contrário ao direito”35 . Foi Josserand quem dirimiu a problemática, enunciando que havia uma confusão entre direito subjetivo e objetivo – um ato conforme o direito subjetivo poderia estar em desconformidade com o direito objetivo36 . Ele afirma que foi graças a essa teoria que “o direito realiza-se moralmente; cumpre sua missão, que é assegurar o reinado e a justiça, e não a injustiça e a imoralidade”37 .

No campo consumerista, poderiam ser mencionados inúmeros casos em que o abuso de poder encontra-se presente, mas não se pretende ampliar demasiadamente essa abordagem, razão pela qual se assevera que se configurará todas as vezes que o fornecedor age em descompasso com os interesses legítimos tutelados pela legislação consumerista. Produtos e serviços variados são lançados no mercado de consumo e podem ser estruturados de acordo com os objetivos dos fornecedores diante da liberdade mercadológica38 . Contudo, quando o fornecedor, valendo-se de uma livre-iniciativa, termina por ultrapassar os meandros da sua zona de atuação razoável e adequada às normas jurídicas vigentes, emerge o abuso de poder. Exemplo nítido dessa ocorrência constitui o fato de uma instituição de ensino, que possui o direito de estabelecer as regras atinentes ao seu sistema educacional, determinar que a tesouraria retenha documentos escolares de alunos inadimplentes, violando integralmente o conteúdo normativo da Lei 9.870/199939 .

O excesso de poder, leciona Fábio Ulhoa Coelho, consuma-se quando a autoridade, não obstante seja competente para praticar o ato, “vai além do permitido e exorbita no uso de suas atribuições. Torna o ato arbitrário, ilícito e nulo. Afeta a legitimidade da conduta do administrador”40 . Cita-se, verbi gratia, o caso da operadora de plano de saúde que pode modificar a rede hospitalar disponibilizada para os usuários, desde que respeite o quanto disposto pelo art. 17 da Lei 9.656/1998, comunicando, previamente, à autarquia reguladora do setor e aos consumidores, bem como substituindo o nosocômio retirado por outro de porte similar. Ora, realizando-se a alteração da dita rede, excluindo-se um estabelecimento hospitalar sem que outro venha a substituí-lo, haverá nítido caso de excesso de poder a ser questionado em defesa dos interesses e direitos dos consumidores. Segundo Karl Larenz, o ato de “suscitar confiança” é “imputável” quando quem o causa sabe ou deveria saber que o outro irá confiar – é o que se verifica com os usuários de planos de saúde que acreditam na manutenção da rede inicialmente apresentada pela operadora41 .

No que concerne à infração da lei como um dos pressupostos para a desconsideração da personalidade jurídica42 , Bruno Miragem aduz que se trata de dispositivo amplo que deverá ser analisado em conjunto com os demais, visto que “não seria qualquer conduta ilegal do fornecedor que acarretará a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, mas, sim, infrações penais e outros atos ou omissões ilícitos que realmente justifiquem a adoção dessa providência”43 . Claudia Lima Marques verbera que “leis imperativas irão proteger a confiança que o consumidor depositou no vínculo contratual”, ou seja, na “sua adequação ao fim que razoavelmente dela se espera” e “na segurança do produto ou do serviço colocado no mercado”44 . Não se está afirmando que somente a prática de infrações penais contra as relações de consumo poderia gerar o afastamento da personalidade jurídica, mas o caso concreto há de resvalar que a confiança depositada pelo consumidor nas alegações do fornecedor foi flagrantemente ultrajada45 .

As mesmas observações registradas quanto à infração da lei podem ser aplicadas no que tange aos fatos ou atos ilícitos46 , pois há que ser observado como a relação de consumo materializou-se no campo concreto e de que forma os direitos dos vulneráveis foram transgredidos47 . Deverá ser preconizada a tutela da confiança no direito privado, consoante preconizado pelo § 242 do Código Civil alemão, segundo o qual o devedor tem a obrigação de cumprir a prestação como exigem a lealdade e a confiança recíprocas relativamente aos usos socialmente admitidos48 . As normas constantes no microssistema consumerista são de ordem pública e interesse social, lecionando Rubén Stiglitz que devem servir para combater “injusticias generales previstas por la organización social, por lo cual cumpre una función reguladora, de carácter institucional, cara al Estado, reparadora y solidarista”49 .

As pessoas jurídicas são estruturadas em conformidade com atos constitutivos que variam de acordo com a natureza assumida por cada uma delas, podendo ser uma sociedade, associação, fundação ou empresa individual de responsabilidade limitada, de acordo com o art. 44, I a VI, do Código Civil de 2002. As sociedades são regidas por contratos sociais, enquanto as associações e as fundações possuem as suas atividades norteadas por estatutos cuja estrutura deverá ser respeitada. O art. 54, I a VI, do CC/2002 estabelece os requisitos imprescindíveis para que o estatuto de um ente associativo possa ser considerado válido, incluindo-se a denominação, sede, fins, funcionamento, recursos e direitos e deveres dos participantes. Os arts. 62 a 67 daquele mesmo diploma normativo versam sobre a constituição das fundações e o seu funcionamento, competindo ao Ministério Público do Estado onde estejam situadas velar pelo acompanhamento das atividades empreendidas. Vislumbrando o consumidor que a pessoa jurídica fornecedora atuou ao alvedrio dos seus atos constitutivos, ele possui o condão de pleitear a desconsideração da sua personalidade, como ocorre com a sociedade que se predispõe a disponibilizar produtos de certa linha ou qualidade e não cumpre este mister, apresentando itens de conotação inferior50 .

A parte final do caput do art. 28 do CDC estabelece que a falência, o estado de insolvência, o encerramento ou a inatividade da pessoa jurídica, provocados por má administração, podem ensejar o levantamento da personalidade. De acordo com a Lei 11.101/2005, a falência dar-se-á quando o devedor comerciante não possuir condições econômicas de honrar com o pagamento de todas as suas dívidas, submetendo seu patrimônio à liquidação. A insolvência civil encontra-se regrada pelos arts. 759 a 805 da Lei 13.105/201551 , que instituiu o novo Código de Processo Civil, correspondendo à falência de quem não é comerciante, inclusive do rural, caracterizada pela existência de dívidas superiores à importância de seus bens52 . O estado falimentar de pessoas jurídicas que atuam no comércio tem sido bastante gravoso para os consumidores, principalmente quando ofertam produtos de grande importância, como os planos privados de assistência suplementar à saúde. O mesmo se pode afirmar sobre a insolvência de uma associação beneficente que preste serviços educacionais a baixos custos para a população.

A finalização das atividades de qualquer pessoa jurídica deverá ser precedida do cumprimento das exigências previstas em lei. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para o seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua, de acordo com o art. 51, caput e §§ 1º a 3º, do CC/2002. Deliberando os interessados pela extinção da associação ou da fundação, devem ser respeitados, respectivamente, os arts. 61 e 69 do CC/200253 . A inércia quanto ao cumprimento das finalidades da pessoa jurídica é outra ocorrência que causa inúmeros prejuízos para os consumidores, pois deixam de ter acesso a produtos e/ou serviços contratados e, quando estão vinculados a bens essenciais, como, v.g., saúde e educação, os despautérios são ainda maiores.

Importante ressaltar que o declínio das atividades econômicas da pessoa jurídica e o encerramento das suas atividades devem estar associados à má administração, como se pode depreender do julgamento do EREsp 1306553/SC, atuando como Relatora a Ministra Maria Isabell Gallotti, 2ª Seção, julgado em 10.12.2014, DJe 12.12.201454 . Segundo Bruno Miragem, a expressão “má administração” não possibilita uma interpretação facilitada, podendo ser concebida como “gestão mediante fraude ou má-fé” ou “atos de gerência incompetente”55 . Será bastante difícil para o consumidor conseguir demonstrar que o declínio das atividades desenvolvidas pela pessoa jurídica deu-se em virtude de uma gestão desarrazoada ou irresponsável56 . Assim, quando houver uma daquelas hipóteses, o interessado poderá valer-se do § 5º do art. 28, segundo o qual “Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”57 .

Críticas são tecidas por parte da doutrina com relação ao mencionado § 5º diante da sua abrangência e generalidade, pois, segundo Bruno Miragem, tem o condão de “transformar exceção em regra” se não houver aplicação prudente do instituto pela jurisprudência58 . Zelmo Denari aduz que houve a manutenção equivocada do dispositivo, que deveria ser vetado e não foi por engano, eliminando-se o § 1º do art. 28 do CDC59 . Concorda-se com o posicionamento de que essa regra jurídica seja aplicada em situações que realmente justifiquem o afastamento da blindagem gerada pela personalidade jurídica, para fins de se evitar a invasão do patrimônio dos sócios de modo indevido60 .

Em determinadas situações, uma pessoa física fornecedora pode agir de modo ilícito e causar prejuízo para os consumidores, não tendo condições econômicas de arcar com a indenização devida para os lesados. Nessa hipótese, caso a pessoa física integre determinado ente jurídico, seria passível a aplicação da desconsideração inversa da personalidade, havendo o “afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador”, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça ao analisar o REsp 948117/MS, relatado pela Ministra Nancy Andrighi.

O art. 133, § 2o, do novo Código de Processo Civil previu a desconsideração inversa da personalidade jurídica, porém, antes mesmo da sua edição, a doutrina61 e a jurisprudência já admitiam a sua aplicação tanto no campo obrigacional quanto no âmbito do direito de família62 . Lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria Nery que a doutrina recomenda “cuidado na aplicação do instituto da desconsideração inversa. Ela é cabível apenas nos casos em que, pela participação do devedor, a sociedade se torna uma mera extensão da pessoa física”63 .

Como o instituto da despersonalização jurídica trazido pelo CDC viabiliza uma utilização mais facilitada, Gustavo Tepedino recomenda a sua incidência no campo cível64 , pois leciona que “não se pode conceber o CDC como microssistema sem maiores relações com o ordenamento circundante”. Isso porque não “se pode imaginar o consumidor inserido em um mundo à parte do ordenamento”. Não se deve vislumbrar “a qualificação do consumidor como um privilégio, um status”, mas, sim, uma “preocupação constitucional com a redução das desigualdades nas relações de direito privado”65 . Nessa senda, através da teoria do Diálogo das Fontes, seria possível e viável a aplicação das normas sobre a desconsideração da personalidade previstas no CDC nas relações cíveis em razão da maior facilidade na identificação dos seus pressupostos nos casos concretos.

3.2 Grupos societários e a desconsideração da personalidade jurídica

No mercado pós-moderno, no qual existem inúmeros produtos e serviços complexos, constituídos por procedimentos e técnicas variados, em geral, a sua fabricação ou prestação envolvem não somente um único fornecedor, pois, frequentemente, participam empresas ou pessoas físicas distintas. Ciente o legislador ordinário dessa configuração no campo de produção mercadológica, estabeleceu regras sobre a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica quando o problema envolver grupos societários, a depender da natureza desses66 .

De acordo com o § 2º do art. 28 do CDC, as sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas “são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código”. O § 3º dispõe que as sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações resultantes da incidência do microssistema consumerista. Com esteio no § 4º, as sociedades coligadas só respondem por culpa. Para uma melhor compreensão do conteúdo dessas normas, faz-se mister o exame prévio do conceito de tais sociedades vinculadas juridicamente.

Os grupos societários são aqueles que se estruturam no regime das sociedades ligadas por vínculo orgânico ou de direção – leciona Rafael Manóvil67 . As sociedades controladas, consoante o art. 1098, I e II, do CC/2002, são aquelas cujo capital é detido por outra sociedade que possui a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores. Observa-se que existe uma sociedade controladora que detém o poder sobre a outra por meio da existência de ações ou quotas possuídas. Dessa forma, se uma pessoa jurídica exerce o controle direcional em face da outra, para a incidência da desconsideração da personalidade, inicialmente, aplica-se o instituto contra aquela, e somente em sede subsidiária a controlada terá a sua estrutura protetora levantada. Caso o patrimônio dos sócios da empresa controladora seja inferior ao necessário para a indenização e o custeio de demais despesas determinadas no julgamento da lide, poderá ser a desconsideração estendida aos bens da sociedade controlada68 .

As sociedades consorciadas são aquelas que se reúnem para o desempenho de determinada atividade, porém, sem haver qualquer ingerência no capital e na gestão, permanecendo como pessoas jurídicas intactas. Dispõe a Lei das Sociedades Anônimas que cada consorciada terá responsabilidade pelos atos que praticar ou se omitir sem estabelecer solidariedade entre elas. Contudo, o § 3º do art. 28 do CDC impõe a responsabilidade solidária entre tais pessoas jurídicas, visando a combater as várias abusividades detectadas no campo concreto por empresas que criam consórcios com o fim explícito de lesar os consumidores e evitar a regra da solidariedade. É muito comum tal situação com as SPE criadas por construtoras ou incorporadoras apenas para a edificação de certo empreendimento imobiliário, vindo a agir abusivamente em prejuízo dos consumidores69 .

As sociedades coligadas encontram-se disciplinadas pelos art. 1.097 a 1.101 e seguintes do Código Civil, sendo caracterizadas pelo fato de uma pessoa jurídica participar do capital da outra com base em percentual igual ou superior a 10%, porém, sem a controlar. Havendo práticas abusivas, a sociedade responsável por seu cometimento responderá de forma objetiva e a outra empresa coligada terá a sua atuação examinada com esteio no elemento subjetivo – a culpa –, avaliando-se se agiu com imprudência, negligência ou imperícia70 .

O Superior Tribunal de Justiça, ao examinar o Recurso Especial 211.619/SP, publicado no DJ de 23.04.2001, aduz que “a decisão de primeiro grau explicitou longamente a promiscuidade de negócios entre as empresas, as práticas maliciosas, tendentes a fraudar credores”. Relata que a exposição é minuciosa e que dela “se verifica que, constituindo as empresas um só grupo econômico, com a mesma direção, os negócios eram conduzidos tendo em vista os interesses desse e não os de cada uma das diversas sociedades. A separação era apenas formal”. Nesse mesmo sentido, examinar o REsp 325.977/MG, DJ de 15.03.2002.

No julgamento dos Recursos em Mandado de Segurança 14.168/SP, DJ de 05.08.2002, e 12.872/SP, DJ de 16.12.2002, ambos da relatoria da Ministra Nancy Andrighi, a Terceira Turma do STJ, lastreada em precedente do mesmo colegiado (REsp 211.619/SP, acima mencionado), “acolheu a desconsideração da personalidade jurídica para efeito de estender os efeitos da falência ao patrimônio de outra empresa”. Em ambos os acórdãos, as ementas assinalaram que a “‘aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal’, podendo o Juiz, verificados os pressupostos de sua incidência, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros”. A análise dos mencionados julgados revela que o STJ tem aplicado os §§ 2º e 3º do art. 28 do CDC para desconsiderar a personalidade de empresas que atuam em conjunto, constituindo os chamados grupos societários71 .

4 Regras previstas no novo CPC sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo72 , em consonância com o quanto previsto pelo art. 133 do Código de Processo Civil pátrio73 . Conquanto o novel diploma processual em análise não contenha dispositivo sobre a possibilidade da decretação de ofício da superação da estrutura protetora da pessoa jurídica74 , defende-se, juntamente com a doutrina abalizada relativa à temática, que, nas lides consumeristas, tal expediente será viável desde que devidamente fundamentado no art. 28, caput, e/ou § 5º, da Lei 8.078/199075 .

4.1 Da fase inicial da aplicação do instituto

Nessa senda, caso o aparato jurisdicional tenha detectado a presença de requisitos autorizadores e a sua necessidade para a proteção do consumidor, torna-se cabível a sua aplicação sponte própria76 . Marinoni, Arenhart e Mitidiero, ao tratarem da temática, afirmam que “Nada impede, porém, que o juiz dê início ao incidente também de ofício, sempre que o direito material não exigir a iniciativa da parte para essa desconsideração”, visto que o essencial “é a observância do contraditório prévio para a concretização da desconsideração, já que essa é a finalidade essencial do incidente”77 . A adoção do afastamento da personalidade jurídica de ofício evidencia-se de grande importância nas demandas movidas por consumidores que se dirigem aos juizados especializados desacompanhados de representantes causídicos, visto que, em regra, não possuem um conhecimento satisfatório acerca dos seus direitos.

Com as regras carreadas no atual CPC, dúvidas não mais pairam de que a desconsideração da personalidade jurídica não requer uma ação autônoma, sendo extirpadas dúvidas que, anteriormente, existiam em sede doutrinária78 . Questionava-se que a excepcionalidade da medida demandava a prolação de sentença reconhecendo a possibilidade de responsabilização direta dos sócios e a constrição sobre o patrimônio desses79 . No entanto, o próprio Superior Tribunal de Justiça vinha decidindo de modo a não impor que a desconsideração da personalidade jurídica dependesse de uma medida judicial específica, como se nota do seguinte excerto de um julgamento de instrumento recursal especial: “O juiz pode determinar, de forma incidental, na execução singular ou coletiva, a desconsideração da personalidade jurídica de sociedade. De fato, segundo a jurisprudência do STJ, preenchidos os requisitos legais, não se exige, para a adoção da medida, a propositura de ação autônoma”80 .

Questiona-se se a decretação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica assume a natureza jurídica de instituto ope legis ou ope judicis, ou seja, se a autoridade judiciária está legalmente obrigada a aplicá-lo no caso concreto ou se constitui uma faculdade. Segundo Carlos Alberto Menezes Direito, o teor normativo do art. 28 do CDC evidencia que a desconsideração da personalidade jurídica consiste em uma faculdade do juiz que se encontra atrelada ao seu “prudente critério”81 . Ademais, de acordo com § 4º do art. 133 do CPC, o requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para a desconsideração da personalidade jurídica. Continua o doutrinador a asseverar que “É certo que a jurisprudência, tal e qual aconteceu com as medidas cautelares, poderá inclinar-se pela obrigatoriedade diante da presença dos pressupostos constantes do dispositivo”82 . Nesse diapasão, complementa que “se estiverem eles presentes, ao Juiz não restará outro caminho senão aplicá-la quando requerida pela parte”, mas defende que este não seria “o melhor caminho, pois o que está prescrito é que o Juiz poderá, o que quer dizer que no seu prudente critério repousou o legislador a aplicação da desconsideração”83 . Conclui-se que se trata de um instituto de utilização ope judice e não ope legis, que depende da averiguação do preenchimento dos requisitos examinados, não sendo suficientes alegações genéricas e infundadas por parte do interessado.

A desconsideração da personalidade jurídica poderá ser requerida na petição inicial, como preceitua o § 2º do art. 133 do CPC, dispensando-se, nessa hipótese, a instauração do incidente, não havendo também a suspensão processual84 . Não obstante o pleito de desconsideração da personalidade jurídica formalizado na peça exordial da demanda não engendre um incidente, o novo CPC determina a citação da parte contrária85 , extirpando questionamentos outrora existentes, garantindo-se o contraditório86 e o devido processo legal87 . Em alguns julgados anteriores à vigência do atual diploma processual cível, o Superior Tribunal de Justiça, considerando que a superação da pessoa jurídica se afirmava “como um incidente processual e não como um processo incidente”, vinha deferindo a medida nos próprios autos, dispensando-se também a citação dos sócios, asseverando que bastaria “a defesa apresentada a posteriori, mediante embargos, impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré-executividade”88 .

A redação do art. 134 do NCPC eliminou questionamentos anteriormente levantados sobre as fases processuais no bojo das quais o incidente de desconsideração da personalidade jurídica seria cabível. Será possível suscitá-lo no processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial, permitindo-se a instauração do incidente até mesmo na fase recursal89 . Com esteio no art. 1.062 do NCPC, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se também ao processo de competência dos juizados especiais. Nos feitos regidos pela Lei 9.099/1995, instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, equivalerá à possibilidade de intervenção de terceiro, que foi vedada pelo art. 10 da Lei 9.099/1995, embora admissível o litisconsórcio90 .

Instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, determina o § 1o do art. 134 do CPC que deverá o ato ser imediatamente comunicado ao setor de distribuição para as anotações devidas e necessárias. Essa providência contribuirá para a distribuição, por prevenção, de eventuais demandas judiciais conexas propostas em desfavor do sócio ou administrador, ou da pessoa jurídica, tratando-se de desconsideração inversa. A suspensão do processo em que veio o incidente a ser instaurado é efeito incontinente de acordo com o § 3o daquele mesmo dispositivo legal91 .

4.2 das fases intermediária e final do incidente

O sócio ou a pessoa jurídica será citado para se manifestar e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 135, sendo dirimida celeuma doutrinária e jurisprudencial acerca da forma processual por meio da qual a parte demandada seria cientificada acerca do incidente92 . Isso porque o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.096.604/DF, bem como em outros recursos desse mesmo jaez, afirmou que “(…) No entendimento da douta maioria, é suficiente a intimação do sócio da empresa, ocasião em que será oportunizada a sua defesa, ainda mais quando o processo encontra-se na fase de cumprimento de sentença, onde o recorrente fará jus à ampla defesa e ao contraditório, pois, poderá impugnar o pedido ou oferecer exceção de pré-executividade”93 .

Os interessados – a parte contrária e o sócio ou a sociedade que poderão ser atingidos pela desconsideração –, aduzem Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “deverão ser ouvidos no prazo comum de quinze dias. Não se aplica aqui a causa de aumento do prazo prevista no art. 229, CPC”94 . Outrossim, os terceiros, que “compõem os polos da relação processual (sócio ou sociedade que podem ser atingidos pela decisão), deverão ser citados para o incidente, podendo oferecer defesa no prazo de quinze dias”95 . Os mencionados processualistas alertam que, porém, segundo o Superior Tribunal de Justiça, “a falta de citação dos sócios, em desfavor de quem foi superada a pessoa jurídica, por si só, não induz a nulidade, a qual apenas será reconhecida nos casos de efetivo prejuízo ao exercício da defesa” (STJ, 3a Turma, AgRg no REsp 1.471.665/MS, rel. Min. Marco Aurélio Bellize, DJe 15.12.2014). Ressalta-se que, contudo, o art. 795, § 4º, do NCPC dispõe que “Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste Código”.

Com as inovações trazidas pelo NCPC, de acordo com o Enunciado 125 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), “Há litisconsórcio passivo facultativo quando requerida a desconsideração da personalidade jurídica, juntamente com outro pedido formulado na petição inicial ou incidentemente no processo em curso”. Argumenta Humberto Theodor Jr. que o princípio do contraditório foi resignificado e fortalecido com o NCPC, “passando a ser entendido como direito de participação na construção do provimento, sob a forma de uma garantia processual de influência e não surpresa para a formação das decisões”96 . Flávio Luiz Yarshell assevera que o incidente apresenta natureza jurídica espécie do gênero intervenção de terceiros, consistindo em uma “demanda incidental resultante do exercício do direito de ação”97 .

Concluída a instrução nos casos em que se fizer necessária98 , o incidente será resolvido por decisão interlocutória (NCPC, art. 136, caput), impugnável por agravo de instrumento (art. 1.015, IV)99 . Se a demanda estiver no tribunal, a decisão monocrática do relator poderá ser combatida por meio de agravo interno (art. 136, parágrafo único)100 . Fredie Didier Jr. assevera que, como a decisão soluciona um pedido, é reputada de mérito, propícia, consequentemente, a gerar coisa julgada e possível impugnação por meio de ação rescisória101 . O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, para o aludido processualista, “além de trazer sujeito novo, amplia também o objeto litigioso do processo”, visto que será acrescentado um novo pedido ao processo concernente à aplicação da “sanção de desconsideração da personalidade jurídica a terceiro”102 .

Ressalte-se que o novo regime de tutela provisória de urgência poderá ser aplicado ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica desde que presentes os requisitos dos arts. 300 a 311 da Lei 13.105/2015, para que sejam concedidos os efeitos de antecipação da desconsideração da personalidade jurídica. Fredie Didier Junior doutrina no sentido da possibilidade de se aplicar ao incidente de desconsideração o regime da tutela provisória de urgência, permitindo-se, em tese, a antecipação dos efeitos da desconsideração, quando, logicamente, preenchidos os pressupostos gerais da tutela de urgência103 . Segundo Flávio Luiz Yarshell, em caráter excepcional, atendidos os requisitos próprios da tutela de urgência previstos no art. 300 do CPC, “poderá ser determinada a apreensão de patrimônio penhorável do terceiro supostamente responsável, antes que decidida a pretensão de desconsideração. Será típico caso de arresto (art. 301)”104 .

Nos termos do art. 137 do CPC, se acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente105 . Nota-se que esse dispositivo processual se coaduna com o quanto já disciplinado pelo Código Civil de 2002, que trata dos fatores que podem caracterizar fraude em execução e causarão a sua ineficácia106 . Sobre os efeitos da aplicação do instituto, conferir as considerações de Teresa Arruda Alvim e demais autores que participam da obra Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil107 .

Quanto à eficácia da aplicação do instituto, a desconsideração não acarreta a anulação da personalidade jurídica e muito menos do contrato social, conforme leciona Rubens Requião108 . Não significa a invalidação de qualquer ato jurídico – argumenta Bruno Miragem -, alcançando todas as obrigações decorrentes da relação de consumo, como “a responsabilidade por acidentes de consumo, vícios do produto ou serviço, perdas e danos e outra consequências pecuniárias”109 . No caso concreto, a desconsideração servirá apenas para, dentro dos limites legais, afastar a estrutura jurídica “em relação às pessoas e bens que atrás dela se escondem”110 . Com efeito, o magistrado, ao aplicar o instituto, não estará invadindo demasiadamente a estrutura operacional e administrativa da pessoa jurídica, mas, sim, atuando de acordo com os meandros legais111 .

5 Conclusão

1. A previsão normativa do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no atual Código de Processo Civil, instituído pela Lei Federal 13.105/2015, trouxe consequências positivas para a proteção dos interesses e direitos dos consumidores tanto no plano das demandas judiciais individuais quanto na esfera das ações coletivas. A seguir, serão expostas considerações em consonância com o quanto delineado no presente artigo, cujo objetivo primordial consistiu na análise dos efeitos benéficos da estruturação do instituto na esfera processual para os adquirentes e/ou utentes de produtos ou serviços como destinatários finais.

2. No que concerne à legitimidade para pugnar a desconsideração da personalidade jurídica, qualquer uma das partes poderá fazê-lo, restando expressamente registrada no CPC a atuação do Ministério Público, coadunando-se com a atribuição dessa Instituição consagrada no art. 51, § 4º, da Lei 8.078/1990. Dispõe tal regra que é facultado a qualquer consumidor ou entidade representativa requer ao Parquet que ajuíze ação para a declaração de nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto no Código de Defesa do Consumidor ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes. Não obstante o novo CPC não tenha avançado para estabelecer a possibilidade de o magistrado aplicar ex officio a desconsideração, concorda-se com a corrente doutrinária que defende tal possibilidade quando presentes os seus pressupostos ou requisitos, com o fito de uma maior e mais efetiva proteção dos consumidores.

3. As novas regras vigentes eliminaram o dissenso, outrora existente, sobre a necessidade de ser instaurada ação autônoma para o afastamento da pessoa jurídica, conquanto o Superior Tribunal de Justiça já trilhasse o entendimento de que o incidente poderia ser suscitado no bojo das ações em curso. Dessa forma, hodiernamente, os consumidores já dispõem de previsão normativa garantindo-lhes o manejo do instituto sem que lhes seja exigida a propositura de uma ação específica. Não obstante a desnecessidade de demanda autônoma para a desconsideração, reconhece-se o seu caráter ope judicis, eis que, conforme dispõe o art. 133, § 4º, do CPC, o requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos. Nessa senda, o consumidor não deve se descuidar de demonstrar a real imperiosidade da medida, não agindo de modo irresponsável e infundado.

4. A possibilidade expressa de ser requerida a desconsideração da personalidade na própria peça exordial, de acordo com o § 2º do art. 133 do CPC, não se exigindo a instauração do incidente nem a suspensão processual, consiste também em um aspecto bastante proveito para os consumidores, favorecendo a economia processual e a celeridade quanto à solução de problemas que os afetam. Ainda que pleiteada na petição vestibular, o CPC determina a citação da parte contrária, assegurando o contraditório e o devido processo legal. A despeito de ter o consumidor direitos garantidos em sede constitucional e legal, denota-se de grande importância ouvir a parte contrária, a fim de que injustiças não sejam cometidas. Salienta-se que as tutelas de evidência e urgência são plenamente aplicáveis para as hipóteses nas quais os elementos probatórios autorizam o resguardo imediato dos direitos daqueles.

5. Outro aspecto bastante interessante observado no bojo do CPC corresponde ao conteúdo do seu art. 134, segundo o qual o incidente poderá ser suscitado em qualquer fase processual ou tipo de procedimento, admitindo-se até mesmo na fase recursal. Tal previsão contribui bastante para que os consumidores possam resguardar os interesses e direitos, garantindo-se que os bens dos sócios sejam utilizados para custear os prejuízos materiais e morais que lhes foram causados. Importante ressaltar ainda a possibilidade de aplicação do instituto nos juizados especiais, viabilizando que os próprios consumidores o requeiram quando estiverem desacompanhados de patronos nas causas com valores mais diminutos.

6. Com a instauração do incidente de desconsideração, comunicar-se-á imediatamente ao setor de distribuição, devendo haver a citação da pessoa jurídica e dos sócios que a integram a fim de que se pronunciem e requeiram as provas pertinentes. Para os consumidores, esta regra contribuiu para extirpar questionamentos sobre o modus de convocação da parte ex adversa. Finda a instrução, quando for necessária, o incidente será resolvido por meio de decisão interlocutória, impugnável por intermédio de agravo de instrumento. Acatado o pedido de desconsideração, restou expressamente estatuído que a alienação ou a oneração de bens, decorrentes de fraude à execução, serão ineficazes em face do requerente, sendo que a personalidade jurídica e o contrato social do fornecedor continuarão intactos.

7. Conclui-se que a estruturação de normas referentes à desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil vigente acarretou resultados positivos para os consumidores, eliminando-se a insegurança jurídica que existia com relação a determinados aspectos, superando dúvidas reinantes no campo doutrinário e jurisprudencial. Dessa forma, os consumidores possuem, atualmente, regras processuais positivadas claramente a favor de se pugnar o afastamento do manto protetor de pessoas jurídicas fornecedoras quando presentes os pressupostos ou requisitos que autorizem a medida protetiva.

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No que concerne ao conceito de pessoa jurídica, examinar: LACERDA DE ALMEIDA, Francisco de Paula. Das pessoas jurídicas: ensaio de uma teoria. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1905. BEVILAQUA, C. Teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro: Editora Rio e Livraria Francisco Alves, 1975. CARVALHO SANTOS, J. M. de.Código Civil brasileiro interpretado. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1950. v. I. DANTAS, S. T. Programa de direito civil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979. GOMES, O. Introdução ao direito civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. v. I.

Com relação à natureza das pessoas jurídicas, consultar: D’ALESSANDRO, F. Persone giuridiche e analisi del linguaggio. Padova: CEDAM, 1989. DE GIORGI, M. V. et al. Il riconoscimento dele persone giuridiche. Milano: IPSOA, 2001. DÍEZ-PICAZO, L.; GULLÓN, A. Instituciones de derecho civil. 2. ed. Madrid: Tecnos, 2000. ENNECCERUS, L.; NIPPERDEYM H. C. Derecho civil (parte general). In: ENNECCERUS-KIPP-WOLF. Tratado de derecho civil. Barcelona: Bosch, 1954. v. I. FERRARA, F. Teoria delle persone giuridiche. 2. ed. riveduta. Napoli: Marghieri, 1923. GALGANO, F. Struttura logica e contenuto normativo del concetto di persona giuridica. Rivista di Diritto Civile. Padova, ano XI, n. 6, nov.-dic. 1965. GENY, F. Science et technique en droit privé positif. Paris: Sirey, 1921. v. III. LARENZ, K. Derecho civil: parte general. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978.

WORMSER, I. Maurice. Disregard of the corporate fiction and allied corporations problems. New York: Baker, Voornis and Company, 1927. Examinar também: WIEACKER, F. História do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1993.

Cf. MENEZES DIREITO, Carlos Alberto. A desconsideração da personalidade jurídica. In: ALVIM, Arruda; CERQUEIRA CÉSAR, Joaquim P. de; ROSAS, Roberto (Coord.). Aspectos controvertidos do novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

No Reino Unido, os primeiros diplomas legais que conferiam responsabilidade limitada aos sócios foram o Joint Stock Companies Act de 1844 e o Limited Liability Act de 1855. Cf. CORRÊA DE OLIVEIRA, J. L. A teoria das pessoas no esboço de Teixeira de Freitas. Superação e permanência. In: SCHIPANI, S. A. Teixeira de Freitas e Il diritto latinoamericano. Padova: CEDAM, 1988.

DOBSON, Juan. El abuso de la personalidad jurídica. El derecho privado. Buenos Aires: Depalma, 1991. p. 178.

SERICK, Rolf. Forma e realtà dela persona giuridica. Milano: Giuffrè, 1966. p. 23.

COUTO SILVA, Alexandre. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no Direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1999. p. 58-59.

Ibidem, p. 60.

VERRUCOLI, Piero. Supramento dela Personalità giuridica delle società di capitali nella “common law” e nella “civil law”. Milano: Giuffrè, 1964. p. 56.

Cf. JOSSERAND, Louis. Derecho civil. Trad. S. Cunchillos y Manterola. Buenos Aires, 1950, t. II, vol. I. JOSSERAND, Louis. Evolução da responsabilidade civil. RF, Rio de Janeiro, v. 38, n. 86, p. 539, abr. 1941. JOSSERAND, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos. Bogotá: Editorial Temis, 1999. JOSSERAND, Louis. Cours de droit civil positif. Paris, v. 2.

Cf. RINESSI, Antonio Juan. Relación de consumo y derechos del consumidor. Buenos Aires: Astrea, 2006. p. 140.

REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 410, p. 18.

Idem.

A nova Lei Antitruste disciplina, em seu art. 34, que “a personalidade jurídica do responsável por infração de ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social”.

Observe-se o teor do art. 4º: “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade jurídica for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

XAVIER, José Tadeu Neves. A desconsideração da pessoa jurídica no novo Código Civil. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 3, n. 10, p. 69-85, abr. 2002.

Sobre o tema, verificar: OLIVEIRA, José Lamartine Correia de. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979; COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle nas sociedades anônimas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.

A Lei 12.846/2013, que versa sobre medidas anticorrupção, no seu art. 14, dispõe que “a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa”.

Cf. SAVIGNY, F. C. Di. Sistema del diritto romano attuale. Trad. Vittorio Scialoja. Torino: Unione Tipografico Editrice, 1888. v. II. SAVIGNY, Friedrich von; RATTIGAN, William Henry. Jural Relations; or, the Roman Law of Person as Subjects of Jural Relations. Gales: Making of Modern La, 2013. SAVIGNY, Friedrich von. Of the vocation of our age for legislation and jurisprudence. Trad. Abraham Hayword. New Jersey: The Lawbook Exchange, 2002. SAVIGNY, Friedrich von. Histoire du droit romain. Theclassics Us, 2013.

Cf. JHERING, Rudolph von. The struggle for law. Trad. John J. Lalor. New Jersey: The Lawbook Exchange, 1997. JHERING, Rudolph von. Law as a means to an end. Trad. Isaac Husik. New Jersey: The Lawbook Exchange, 1997.

VAREILLES-SOMMIÈRES, M. De. Les personnes morales. Paris: LGDJ, 1919.

Cf. HAURIOU, M. Teoria dell’istituzione e della fondazione. Milano: Giuffrè, 1967. HAURIOU, Maurice. Teoria da instituição e da fundação. Trad. José Ignacio Coelho Mendes Neto. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2009.

Cf. GIERKE, O. V. Natural law and the theory of society 1500 to 1800. Trad. Ernest Barker. Boston: Beacon Press, 1957. GIERKE, O. V. Associations and law: the classical and early christian stages. Trad. George Heiman. Toronto: University of Toronto press, 1977. GIERKE, O. V. Political theories of the middle age. Trad. Frederic William Maitland. Boston: Beacon Press, 1958.

Cf. DUGUIT, Léon. Las transformaciones del derecho (público y privado). Trad. Adolfo G. Pousada e Ramón Jaén. Buenos Aires: Editora Heliasta S.R.L., 2000.

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 1202.

MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 334.

GUIMARÃES, Flávia Lefèvre. Desconsideração da personalidade jurídica no Código do Consumidor – aspectos processuais. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 42.

Em face do assunto, examinar: SODRÉ, Marcelo Gomes. A construção do direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2009.

Sobre o tema, consultar: WORMSER, I. Maurice. Disregard of the Corporate fiction and allied corporations problems. New York: Baker, Voornis and Company, 1927; VERRUCOLI, Piero. Supramento dela personalità giuridica delle società di capitali nella “common law” e nella “civil law”. Milano: Giuffrè, 1964; SERICK, Rolf. Forma e realtà dela persona giuridica. Milano: Giuffrè, 1966.

REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 410, p. 18; OLIVEIRA, José Lamartine Correia de. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979; COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de controle nas sociedades anônimas. 3. ed. São Paulo: Forense, 1983; COELHO, Fabio Ulhoa. Desonsideração da personalidade jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.

Trata-se do conhecido naufrágio da embarcação Bateau Mouche julgado pela 4ª Turma do STJ e que teve a relatoria do Ministro Barros Monteiro, sendo aplicada a desconsideração da personalidade jurídica com esteio no argumento de que “as empresas e seus sócios agiram com abuso de direito e infração à lei; praticaram, outrossim, ato ilícito, do qual resultou a morte de 55 pessoas”. Na noite do acidente, “a embarcação fora interceptada pelos agentes do poder público, que a fizeram retornar ao ponto de origem”, mas “na concretização dos lucros previstos, o barco conseguiu zarpar, alcançando o 'mar picado', com peso excessivo e instalações impróprias, revelando conduta insensata e manifestamente imprudente”. Consultar também: REsp 279.273/SP, que versa sobre a explosão do Shopping de Osasco, tendo como Relator o Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 04.12.2003, DJ 29.03.2004, p. 230.

REsp 35.281/MG, DJ de 28.11.1994. AgRg no AG 72.124/MA, Relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, DJ de 06.11.1995. AgRg no EREsp 86.502-SP, 2ª Seção, DJ de 30.06.1997. REsp 185.843/RJ, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, DJ de 13.03.2000. REsp 256.292/MG, DJ de 25.09.2000. REsp 332.763/SP, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, DJ de 24.06.2002.

SALEILLES, Raymond. Essai d'une théorie générale de l'obligation d'après le projet de Code civil allemande, 1855.

PLANIOL, Marcel. Traité élémentaire de droit civil. Paris: Pichon, 1928.

JOSSERAND, Louis. De l'esprit des droits et de leur relativité. Paris: Dalloz, 2006. p. 333.

JOSSERAND, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos. Bogotá: Editorial Temis, 1999. p. 26.

Sobre fins ilícitos, abusivos ou fraudulentos, examinar: STJ, AgRg no AREsp 550419/RS, 4ª T., j. 28.04.2015, rel. Min. Raul Araújo, DJe 19.05.2016.

Sobre o tema, consultar: VON HIPPEL, Eike. Verbraucherschutz. 2. ed. Tubingen: Mohr, 1979. p. VII. REHBINDER, Manfred. Allgemeine Geschäftsbedingungen und die Kontrolle ihres Inhalts. Berlin: Schweitzer, 1972. p. 42 e s. SCHÖNENBERGER, Wilhelm; JÄGGI, Peter. Obligationenrecht. Zürich: Schulthess, 1973. p. 360. FLUME,Das Rechtsgeschäft. 3. ed. Berlin: Springer, 1979. p. 371.

COELHO, Fabio Ulhoa. Desonsideração da personalidade jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.

LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de ética jurídica. Madrid: Civitas, 1985. p. 195.

Consultar: STJ. REsp 282266/RJ, Rel. Ministro Ari Pargendler, 3ª Turma, julgado em 18.04.2002, DJ 05.08.2002; STJ. AgRg no REsp 422.583/PR, Rel. Ministro José Delgado, 1ª Turma, julgado em 20.06.2002, DJ 09.09.2002; STJ REsp 920.602/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 27.05.2008, DJe 23.06.2008; STJ, REsp 331.921/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em 17.11.2009, DJe 30.11.2009.

MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 337.

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 1202.

Aduz Cláudia Lima Marques que “A ideia de confiança legítima do mais fraco é hoje um princípio geral do direito privado” (idem).

Os fatos jurídicos constituem qualquer ocorrência que venha a repercutir no âmbito jurídico, podendo ser naturais ou humanos. Os primeiros podem ser ordinários, quando previsíveis de acontecer (nascimento, decurso do prazo, prescrição e decadência), ou extraordinários, englobando eventos decorrentes da natureza (caso fortuito ou força maior). Os fatos humanos são considerados atos jurídicos latu sensu, podendo ser lícitos (ato jurídico stricto sensu, negócio jurídico e ato-fato jurídico) e ilícitos. Sobre o tema, consultar: GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1981.

RINESSI, Antonio Juan. Relación de consumo y derechos del consumidor. Buenos Aires: Astrea, 2006. p. 140.

“Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern”.

STIGLITZ, Rubén. Objeto, causa y frustración del contrato. Buenos Aires: Depalma, 1992. p. 46.

CHIRICO, Pietro Paolo. In: CÉSARO, Ernesto (cur.). Clausole vessatorie e contratto del consumatore (artt. 1469-bis e ss.). 2. ed. Padova: CEDAM, 1998. p. 47.

Sobre o tema, conferir: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. p. 571.

REsp 279.273/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ de 29.03.2004. REsp 737.000/MG, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, julgado em 01.09.2011, DJe 12.09.2011.

O Enunciado 7 da Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal prevê que “só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido”.

O encerramento das atividades ou dissolução, ainda que irregulares, da sociedade não são causas, por si só, para a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do Código Civil. 3. Embargos de divergência acolhidos.

MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 340.

Idem.

Considerando o incidente medida extrema, verificar: STJ, AgRg no REsp 1500103/SC, 2. T., j. 07.04.2015, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 14.04.2015.

MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 337.

Cf. DENARI, Zelmo; GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos. et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 10. ed. rev. atual. e reform. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. I. p. 639-655.

Em trabalho publicado na revista Estudos Jurídicos (v. 24, n. 61), assinalamos que criticar a disciplina no sentido de que "a impossibilidade de ressarcimento, por si só, não pode ser motivo para a desconsideração se o ato da sociedade não extrapolou o objeto social ou não teve como fim ocultar conduta ilícita ou abusiva". ALBERTON, Genacéia da Silva. A disregard doctrine no Código de Defesa do Consumidor. In: SCAFF, Fernando. Estudos em homenagem a Ary Brandão de Oliveira. São Paulo: LTr, 1999. p. 351 e ss.

Observe-se o teor do Enunciado 238 do CJF/STJ da IV Jornada de Direito Civil: “é cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar bens do sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízos a terceiros”.

STJ, REsp 279.273/SP, DJ 29.03.2004; REsp 693.235/MT, DJe 30.11.2009; REsp 970.635/SP, DJe 01.12.2009; REsp 948.117/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22.06.2010; REsp 1.236.196/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22.10.2013.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 572.

Cf. TEPEDINO, G. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

Idem.

Tratam da temática: AMORIM, Manoel Carpena. Desconsideração da personalidade jurídica. Revista da Emerj, n. 8, v. 2, 1999, p. 58-61. ZANITELLI, Leandro Martins. Abuso da pessoa jurídica e desconsideração. In: MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstrução do direito privado: reflexo dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 715-729. JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 112.

MANÓVIL, Rafael Mariano. Grupos de sociedades en el derecho comparado. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998. p. 56.

Acerca do assunto, examinar: LORENZETTI, Ricardo. Consumidores. Buenos Aires: Culzoni, 2003.

Sugere-se examinar: ITURRASPE, Jorge Mosset; LORENZETTI, Ricardo Luis. Defensa del consumidor. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 1993.

Idem.

Verifique-se ainda a decisão no bojo do seguinte julgado: STJ, AgRg no REsp 1.229.579/MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 18.12.2012. Nesse sentido, também: STJ, RMS 29697/RS, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 23.04.2013.

O Enunciado 123 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) prevê que “É desnecessária a intervenção do Ministério Público, como fiscal da ordem jurídica, no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, salvo nos casos em que deva intervir obrigatoriamente, previstos no art. 178”.

Acerca da legitimidade ativa e passiva para o pleito de desconsideração, consultar: YARSHELL, Flávio Luiz. Comentários aos arts. 133 a 137 do NCPC. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coord.) Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2016. p. 233-237.

Flávio Tartuce defende a possibilidade de ser analisada a desconsideração da pessoa jurídica ex officio, isso nos casos envolvendo consumidores ou nas situações de danos ambientais (TARTUCCE, Flávio. O novo CPC e o direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016). Já Nelson Nery Junior e Rosa Maria Nery defendem que não se pode aplicar de ofício o instituto (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 571).

Nesse sentido, posiciona-se Genacéia da Silva Alberton, esclarecendo ainda que tal postura não colide com “o princípio da iniciativa da parte, pois essa se refere à propositura da demanda. Por outro lado, estará preservado o princípio da congruência porque a tutela jurisdicional será prestada no âmbito do pedido” (ALBERTON, Genacéia da Silva. A disregard doctrine no Código de Defesa do Consumidor. In: SCAFF, Fernando. Estudos em homenagem a Ary Brandão de Oliveira. São Paulo: LTr, 1999. p. 351 e ss.

O magistrado, em lides que tenham por objeto aspectos interligados com os pressupostos para a decretação da interdição, poderá manejar a desconsideração da personalidade jurídica de ofício – conforme leciona Carlos Alberto Menezes Direito (MENEZES DIREITO, Carlos Alberto. A desconsideração da personalidade jurídica. In: ALVIM, Arruda; CERQUEIRA CÉSAR, Joaquim P. de; ROSAS, Roberto (Coord.). Aspectos controvertidos do novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 78).

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 269.

Cf. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. Artigo por artigo de acordo com a Lei 13.256/2016. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 284-285.

Cf. BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. MARTINS, Gilberto Baptista. Os fundamentos da teoria da desconsideração da personalidade jurídica e o novo Código Civil. Boletim Adcoas 4/84. REICHELT, Luis Alberto. A desconsideração da personalidade jurídica no novo Código de Processo Civil e a efetividade da tutela jurisdicional do consumidor. In: MARQUES, Cláudia Lima; GSELL, Beate. Novas tendências do direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 516 a 530.

STJ, REsp 1.096.604/DF, 4ª Turma, DJe 16.10.2012; REsp 920.602/DF, 3ª Turma, DJe 23.06.2008; REsp 1.326.201/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 07.05.2013.

Idem.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 269.

De acordo com o Enunciado 248 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), “Quando a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, incumbe ao sócio ou a pessoa jurídica, na contestação, impugnar não somente a própria desconsideração, mas também os demais pontos da causa”.

Flávio Tartuce entende ser possível uma interpretação extensiva para incluir também os administradores, considerando a omissão do dispositivo em questão, uma vez que fala só em sócios e pessoa jurídica (TARTUCE, Flávio. O novo CPC e o direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016.

A respeito, leciona Fredie Didier Júnior: “Não é necessária a instauração de um processo de conhecimento com esse objetivo; o que se impõe é a existência de uma fase cognitiva, mesmo incidente, de modo que o contraditório possa ser exercitado” (DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. Parte geral e processo de conhecimento. 18. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 234.

REsp 1096604/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em 02.08.2012, DJe 16.10.2012. Examinar também: STJ, AgRg no REsp 1534236/PE; STJ, AgRg no REsp 1459784/MS.

Lecionam Marinoni, Arenhart e Mitidiero que há cabimento em qualquer tipo de processo e em qualquer momento (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 269).

Cf. MAZZEI, Rodrigo. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor e no Projeto do Novo Código de Processo Civil. Revista Síntese de Direito Empresarial, São Paulo, v. 24 2012. p. 9-40. MEDEIROS NETO, Elias Marques de. O princípio da proporcionalidade, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica e o projeto de um novo Código de Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 37, n. 209, p. 375-394, jul. 2012.

Cf. ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda; GRANADO, Daniel William. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. Revista Forense, v. 412, p. 63-84, 2010. BELUCCI, Gustavo Henrique Pacheco. A desconsideração da personalidade jurídica, seus aspectos e no “novo” Código de Processo Civil (PL n. 8.046/10). Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 419, p. 397-422, jan.-jun. 2014.

Para Daniel Amorim Assumpção Neves, “A criação legal de um incidente processual afasta dúvida doutrinária a respeito da forma processual adequada à desconsideração da personalidade jurídica” (NEVES, Daniel Assumpção. Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Método, 2015. p. 141). Sobre o tema, pode-se examinar também: DONIZETTI, Elpídio. Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2015. p. 112-117.

STJ, REsp 1.096.604/DF, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, julgado em 02.08.2012.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 270.

Idem.

THEODORO JR., Humberto. Novo CPC – Fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 83.

YARSHELL, Flávio Luiz. Comentários aos arts. 133 a 137 do NCPC. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coords.) Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2016. p. 230.

Cf. WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. São Paulo: Central de Publicações Jurídicas/Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, 1999.

Em recente decisão, o STJ afirmou que a pessoa jurídica tem legitimidade para impugnar decisão interlocutória que desconsidera a sua personalidade para alcançar o patrimônio de seus sócios ou administradores, desde que o faça com o intuito de defender a sua regular administração e autonomia, isto é, a proteção da sua personalidade, sem se imiscuir indevidamente na esfera de direitos dos sócios ou administradores incluídos no polo passivo por força da desconsideração. STJ, REsp 1.421.464/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24.04.2014.

100

Cf. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Desconsideração da personalidade jurídica: considerações sobre o “incidente” à luz do novo CPC – PLS 166/2010.Revista de Processo, São Paulo, v. 38, n. 220, p. 271-291, jun. 2013. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

101

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

102

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. Parte geral e processo de conhecimento. 18. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 520.

103

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil. Parte geral e processo de conhecimento. 18. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 510.

104

105

Cf. MARINONI, L. G. Fraude. Configuração. Prova. Desconsideração da personalidade jurídica. Genesis – Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, n. 15, p. 143, jan.-mar. 2000.

106

Note-se a seguinte decisão: “Em hipóteses como essa, a previsão no contrato social de que as atividades de administração serão realizadas apenas por um dos sócios não é suficiente para afastar a responsabilidade dos demais. Seria necessária, para tanto, a comprovação de que um dos sócios estivera completamente distanciado da administração da sociedade” (STJ, REsp 1.315.110/SE, Rel. Min Nancy Andrighi, julgado em 28.05.2013).

107

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. Artigo por artigo de acordo com a Lei 13.256/2016. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 290. Outrossim, Flávio Luiz Yarshell apresenta considerações interessantes sobre o assunto (YARSHELL, Flávio Luiz. Comentários aos arts. 133 a 137 do NCPC. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coord.) Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2016, p. 241).

108

REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 803, p. 751-764, set. 2002.

109

MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 335.

110

Idem.

111

Inclusive, quanto a essa última observação (como o Poder Judiciário interpretará as normas do novo CPC), ressaltamos que a ENFAM (Escola Nacional de Formação de Magistrados) promoveu o Seminário “O Poder Judiciário e o novo Código de Processo Civil”, contando com a presença de mais de 500 juízes entre os dias 26 a 28 de agosto de 2015. Sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, foram aprovados os Enunciados 52 e 53, com as seguintes redações: “52. A citação a que se refere o art. 792, § 3º, do CPC/2015 (fraude à execução) é a do executado originário, e não aquela prevista para o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 135 do CPC/2015)"; "53. O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015”.