Poder de Ação - UCAM

 

1. Introdução

Capítulo “Poder de Ação” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

"Como pontuado quando da análise das características da jurisdição, o artigo 2º do Código de Processo Civil consagra a característica da inércia da função jurisdicional, uma vez que o Estado-juiz não pode dar início de ofício aos procedimentos, salvo raras exceções. Dessa forma, se faz necessário a provocação do Estado com vistas a lhe retirar da inércia no sentido de exercer a função jurisdicional.

Também tivemos a oportunidade de demonstrar que o acesso à justiça é uma das garantias fundamentais do processo, contemplada no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal ao afirmar que “não se excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Recorde-se que a interpretação contemporânea dessa garantia (acesso à justiça substancial ou acesso à ordem jurídica justa) lhe atribui perspectiva prática calcada na efetividade, de modo a que se eliminem os óbices de acesso à justiça e de efetividade da jurisdição a ser prestada (ondas renovatórias do processo).

Tendo feito essa breve introdução a respeito do Poder de Ação, passaremos a estudar a evolução histórica relacionada ao direito de ação.

2. Evolução histórica do direito de ação

Capítulo “Poder de Ação” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

Inicialmente, numa época em que a ciência processual e seus institutos ainda não gozavam de autonomia em relação ao direito material, entendia-se o direito de ação como inserido. Daí que a primeira ordem e ideias sobre o direito de ação é representada pela teoria imanentista ou civilista.

Com efeito, é sabido que o direito começou a ser desenvolvido em torno do direito civil. Nesse período, o que entendemos atualmente como manifestação do poder de ação, era tido como o próprio direito material (prevista abstratamente) em movimento, em exercício. Sendo uma manifestação do próprio direito material em juízo, seu sujeito passivo seria o mesmo do direito material, de modo que o direito de ação seria exercitável em face da outra parte, e não em face do Estado (como se entende atualmente).

Naturalmente, somente se podia cogitar de ação em havendo direito material. Em assim sendo, o direito de ação estava inserido e vinculado ao direito material, o que atualmente é inconcebível, desde a célebre discussão acadêmica travada por Windscheid e Muther quanto ao sentido da “actio” romana. Por esta razão, a teoria imanentista ou civilista possui apenas importância histórica.

O reconhecimento da autonomia científica do processo em relação ao direito material, provocado essencialmente pelo livro “Das exceções e dos pressupostos processuais” de Oscar von Büllow, exerceu significativa influência na compreensão do direito de ação. Em razão desta autonomia da ciência processual, o direito de ação deixa de estar inserido no direito material, mas permanece vinculado a este.

Segundo a teoria concreta da ação (ou teoria do direito concreto de ação), seu exercício se dá perante o Estado para que seja proferida sentença de procedência, que afirme o direito material e também em face do seu adversário, eis que deverá cumprir a decisão do processo.

Em que pese o avanço no sentido do reconhecimento da autonomia científica do direito de ação em relação ao direito material, essa teoria somente admitia existir direito de ação nas hipóteses em que existisse o direito material. Logo, apesar de autônomo, o direito de ação permanecia vinculado, dependente, do direito material.

Perceba-se, portanto, que mesmo afirmando, acertadamente, a autonomia entre o direito de ação e o direito material, não conseguia responder ao que teria ocorrido na hipótese em que o processo se desenvolve e, ao final, o juiz julgue improcedente a demanda ou mesmo que julgue procedente a demanda de natureza declaratória negativa, pois nestes casos se afirma a inexistência do direito material.

Não se reconhecendo o exercício do direito de ação nesses casos, ficava sem resposta a qualificação jurídica desses fenômenos no paradigma da teoria concreta da ação, ou teoria do direito concreto de ação, de modo que também possui apenas importância histórica, não exercendo qualquer influência no modo como se entende o poder de ação atualmente.

Em contraposição às ideias da recém analisada teoria concreta surgiu a teoria abstrata do direito de ação (ou teoria do direito abstrato de ação), que nos parece ser a correta, ao afirmar a autonomia e independência do direito de ação em relação ao direito material, de modo que qualquer deles pode existir sem o outro.

Segundo tal teoria, não há qualquer requisito, tanto ligado ao direito material nem mesmo ao direito processual, que condicione o exercício do direito de ação, entendido como o direito público subjetivo de obter um pronunciamento judicial do Estado. Dessa forma, é irrelevante o fato do juiz ter afirmado a existência ou inexistência do direito material. O direito de ação retira o Estado-juiz da inércia, dando início ao procedimento, ao passo que o julgamento de procedência ou improcedência do pedido ocorre, em regra, ao final do procedimento, quando do exercício da jurisdição. São institutos que se situam em momentos distintos e possuem finalidades divergentes.

Nesse contexto, a ação deve ser considerada como um Direito potestativo, uma vez que o sujeito passivo (Estado) não possui obrigação, mas sujeição, uma vez que sua vontade é irrelevante. Daí se dizer que a ação é mais que um direito, mas um poder atribuído às partes, que não sofre mesmo qualquer tipo de restrição.

Existe ainda uma quarta teoria a respeito do poder de ação, adotada em nosso ordenamento, pelo menos, desde o Código de Processo Civil de 1973. Trata-se da teoria eclética construída por Enrico Tulio Liebman, autor italiano que exerce muita influência no modo que compreendemos o processo, não apenas pela inegável força que a doutrina italiana assume em nosso direito, de origem germânico-romano, mas especialmente pelo fato de ele ter se exilado aqui, fugido do regime de exceção perpetrado na Itália por Benedito Mussolini.

Em São Paulo, lecionou no largo de São Francisco, sede da Universidade de São Paulo, e formou grande parte dos mais importantes processualistas, como Ada Pelegrine Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Alfredo Buzaid, autor do Código de Processo Civil de 1973, que expressamente acolheu a teoria.

A teoria eclética mistura, como o nome sugere, as ideias da teoria abstrata com uma preocupação eminentemente prática de racionalização do exercício da jurisdição, de modo a se evitar a propositura de ações absolutamente descabidas. Nesse contexto, foram criadas as condições da ação, de modo que o direito de ação não seria genérico e incondicional, quais sejam: legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido (não adotado pelo Código de Processo Civil de 2015, como veremos).

Inicialmente, portanto, as condições da ação eram tidas como elementos que condicionavam o exercício do direito de ação. Ocorre que sua adequada compreensão revela que estes elementos condicionam não o exercício de ação em si, mas a viabilidade do julgamento final quanto ao mérito da ação. Por conta disso, a doutrina passou a se referir a este fenômeno como sendo as condições para o regular exercício do direito de ação ou condições para o julgamento de mérito.

Com efeito, condições são requisitos que devem estar presentes para que se considere como existente e válido certo instituto. Mas em relação ao poder de ação resta claro que a exigência de legitimidade das partes e de interesse de agir não impedem o início do processo, mas sim a análise final quanto ao mérito. Se fossem literalmente condições da ação, sua análise deveria ser realizada antes do exercício do poder de ação e início do processo.

O inciso VI do artigo 485 do Código de Processo Civil preceitua que a ausência de legitimidade das partes ou de interesse de agir acarretam uma sentença que não resolverá o mérito e, consequentemente, não gera coisa julgada material. Vejam que este elementos não atuam no sentido de impedir o exercício do direito de ação, mas o julgamento quanto ao mérito, como adiantamos.

Outra importante atualização a respeito da teoria eclética se refere aos elementos em si. Inicialmente, eram três as condições da ação: legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. Sem prejuízo da análise que faremos posteriormente a respeito da legitimidade das partes e do interesse de agir, cumpre-nos analisar inicialmente a possibilidade jurídica do pedido.

Como se vê da análise do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, tal elemento não consta mais expressamente em nosso ordenamento processual como condição da ação, eis que se refere ao mérito[1] da demanda, conforme posição amplamente majoritária na doutrina. Com efeito, em se entendendo as “condições da ação” como requisitos que devem estar presente para possibilitar a análise do juízo quanto ao mérito, é intuitivo que elas se situam antes do mérito. Assim sendo, saber se o pedido formulado é juridicamente possível de ser concedido, não se enquadra nesta exigência prévia ao mérito, mas no próprio mérito.

3. Condições da Ação

Capítulo “Poder de Ação” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

Como adiantado, as condições da ação são a legitimidade das partes e o interesse de agir (ou interesse processual).

Antes de analisarmos cada uma delas, cumpre-nos tratar da teoria da asserção (teoria “dela prospettazione” ou “in statu assertionis”), segundo a qual a presença das condições da ação deve ser objeto de consideração do juiz tendo como base as alegações, ou asserções, formuladas pelo autor na petição inicial, sem análise das provas eventualmente produzidas.

A análise das provas se relaciona com o julgamento do mérito. Conforme estudamos, a cognição se refere à análise do juiz quanto as alegações e provas produzidas no processo para formar seu convencimento e, com isso, julgar o mérito. Já quanto à presença das condições da ação não se faz necessário analisar as provas produzidas, mas exclusivamente as alegações do autor em sua petição inicial.

Nesse contexto, o juiz exerce um juízo hipotético de veracidade, tomando como verdadeiras todas as alegações lançadas pelo autor na petição inicial. Se nesta “cognição” superficial, ou sumária, o juiz entender por presentes as condições da ação, ele avançará ao mérito da demanda. Se, posteriormente, restar demonstrado a ausência de qualquer daqueles elementos (condições da ação) pela análise das provas produzidas, deve o juiz proferir decisão de mérito, rejeitando ao pretensão do demandante (julgando improcedente o pedido – artigo 487, I, CPC).

Somente na hipótese em que o juiz percebe, apenas pela análise das condições da ação, mediante “cognição” superficial, a ausência de legitimidade das partes ou de interesse de agir ensejará uma sentença terminativa, sem análise do mérito, com vistas a evitar o prosseguimento de atividade inútil por parte do Estado.

Trata-se, dessa forma, de teoria tendente a evitar ou dificultar o reconhecimento da ausência de condições da ação (carência de ação) e estimular o julgamento de mérito, em concretização ao princípio da primazia da resolução do mérito, apto a trazer maior estabilidade à controvérsia levada a julgamento, uma vez que produz coisa julgada material.

Referida concepção quanto à presença das condições da ação (teoria da asserção) é aplicada de modo pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça[2]. Há, no entanto, divergência quanto à natureza da alegação de ausência de condição da ação após essa análise inicial do juiz, se objeção ou exceção. Resumidamente, a questão gira em torno da possibilidade do juízo conhecer de ofício a qualquer momento ou se está sujeita à preclusão, de modo que o réu somente possa alegar até o momento da contestação, em preliminar (artigo 337, CPC). O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de se tratar de exceções, estando sujeita à preclusão[3].

Importante frisar que, diferentemente do Código de Processo Civil de 1973, o código atual não faz menção expressa às condições da ação, o que fez surgir divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito de sua subsistência no ordenamento processual brasileiro. Aqueles que sustentam a extinção das condições da ação como categoria autônoma o fazem em razão da ausência de referência expressa, de modo que a legitimidade das partes e o interesse de agir passariam a ser tratados como pressupostos processuais.

Prevalece, no entanto, o entendimento pela subsistência das condições da ação ao lado dos pressupostos processuais, como requisitos que antecedem a análise do mérito. A afirmação expressa na lei não é elemento essencial para a existência do instituto jurídico. Por outro lado, como adiantado, as condições da ação são a legitimidade das partes e o interesse processual, que foram consagradas no artigo 17 e no inciso VI do artigo 485 do Código de Processo Civil.

Superada tais considerações, passaremos a analisar cada uma das condições da ação. O interesse de agir, ou interesse processual, consiste na análise da utilidade da intervenção jurisdicional, representada pela possibilidade da tutela ocasionar uma melhora na situação jurídica do demandante. O interesse de agir, ou a utilidade da prestação jurisdicional, é representada pelo binômio necessidade e adequação.

Por necessidade da tutela jurisdicional se entende a impossibilidade de o demandante obter o bem da vida por si próprio, sem a intervenção do Poder Judiciário. Já a adequação consiste na aptidão de o pedido formulado resultar na proteção jurisdicional que se deseja, sendo utilizado o procedimento adequado para tanto.

Segundo disposto no artigo 19 do Código de Processo Civil, o interesse do autor pode limitar-se à declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica (inciso I) ou da autenticidade ou da falsidade de documento (inciso II). É admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

O estudo da legitimidade das partes (legitimidade de agir ou “legitimatio ad causum”) consiste na pertinência subjetiva dos sujeitos da demanda com os sujeitos que integram a relação jurídica de direito material, salvo previsão normativa expressa em sentido diverso. Neste sentido, o artigo 18 do Código de Processo Civil preceitua que “ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”.

A análise da legitimidade se divide em ordinária e extraordinária. Por legitimidade ordinária se tem a regra geral quanto ao instituto, no sentido de que somente o titular do direito poderá pleitear em nome próprio seu interesse próprio ou em face dele ter um pedido formulado.

A legitimidade extraordinária, ao seu turno, se dá quando alguém que não é parte na relação jurídica de direito material atua em juízo para proteger interesse de outrem, por expressa autorização constante do sistema jurídico. Quando o legitimado extraordinário atua em juízo, opera-se a substituição[4] processual, nos termos do parágrafo único do artigo 18 do Código de Processo Civil. O enunciado nº. 110 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis estabelece que, com vistas a assegurar o contraditório, “havendo substituição processual, e sendo possível identificar o substituto, o juiz deve determinar a intimação deste último para, querendo, integrar o processo”.

Visão geral das condições da ação e teoria da asserção

Interesse de agir / processual como condição da ação

Legitimidade das partes como condição da ação

4. Elementos identificadores da Ação

Capítulo “Poder de Ação” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

A demanda materializa o poder de ação e é composta por três elementos que servem para sua identificação. Tratam-se das partes, da causa de pedir e do pedido. Como será demonstrado a seguir, quando do estudo dos pressupostos processuais, para que o processo exista se faz necessário que alguém vá a juízo formulando pretensão em face de outrem, fundado em certos acontecimentos fáticos que ensejem a aplicação do direito.

É possível que a mesma demanda seja proposta mais de uma vez, ou que haja demandas que sejam assemelhadas, hipóteses que ensejam consequências processuais distintas. A conclusão a respeito da identidade ou da semelhança entre as demandas passa pela consideração a respeito dos elementos que a compõem.

O parágrafo 2º do artigo 337 do Código de Processo Civil é expresso em afirmar que “uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”. Havendo identidade entre as demandas, a consequência processual é a extinção da segunda demanda, seja em razão da litispendência ou da coisa julgada. O traço distintivo entre esses institutos, que serão analisados mais detidamente em outra oportunidade, é a situação jurídica da demanda originária, se está pendente de julgamento ou se já foi julgada.

Neste sentido os parágrafos 1º, 3º e 4º do artigo 337 do Código de Processo Civil estabelecem, respectivamente, que “verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada”, que “há litispendência quando se repete ação que está em curso” e que “há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado”.

Além da coisa julgada e da litispendência, a identidade entre as demandas também é pressuposto da perempção, disciplinada no parágrafo 3º do artigo 486, nestes termos: “se o autor der causa, por 3 vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito”.

Não sendo a hipótese de identidade entre as demandas (mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido), pode ser que as demandas sejam assemelhadas, por possuírem apenas alguns desses elementos iguais. Nestes casos, pode ser que haja conexão ou continência.

Nos termos do artigo 55 do Código de Processo Civil, “reputam-se conexas 2 ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir” e, segundo o artigo 56, “dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais”. Em havendo conexão ou continência, a consequência processual é a reunião dos processos perante o juízo prevento, para evitar o risco de decisões contraditórias, nos moldes dos artigos 58, 59 e 55, §3º do CPC.

Os elementos identificadores servem, também, para analisar a possibilidade de cumulação de demandas, seja do ponto de vista subjetivo ou objetivo. A cumulação subjetiva de demandas se dá pelos institutos do litisconsórcio (mais de um demandante ou mais de um demandado) ou da intervenção de terceiros. Dá-se, por sua vez, a cumulação objetiva nas hipóteses em que o mesmo processo trata a respeito de uma pluralidade de causa de pedir ou de pedido. Cada um desses itens será estudado adiante, em momento próprio.

Como adiantado, para que o processo exista é necessário que alguém retire o Estado-juiz da inércia, solicitando o exercício da jurisdição. Trata-se do demandante, aquele que propõe a demanda. A depender do tipo de procedimento, tal sujeito pode ser chamado de autor (tutela cognitiva), exequente (tutela executiva), recorrente (procedimento recursal) ou requerente (jurisdição voluntária).

Em regra, o demandante vai a juízo formulando pedido em face de outrem, o demandado, em outras palavras, aquele contra qual se formula a demanda. Há raras situações, no entanto, em que não há polo passivo na demanda, de modo que o processo se desenvolve sem demandado. São as chamadas ações necessárias, como a autofalência.

É clássico o embate acadêmico entre Chiovenda e Liebman a respeito da qualificação dos sujeitos que atuam no processo como parte. Com efeito, há quem atue no processo e não formule pedido ou pretensão a seu favor, nem contra ela se tenha formulado pedido ou pretensão em seu desfavor, de modo que não atuam como demandante nem demandado.

Segundo Chiovenda, tais sujeitos, como o assistente e o “amicus curiae”, não são partes, pois apenas demandante e demandado possuem tal qualificação jurídica. Liebman, ao seu turno, possuía uma posição mais ampliada, de modo a qualificá-los como parte.

Para solucionar tal impasse, e não gerar dificuldades terminológicas, a doutrina costuma diferenciar entre partes da demanda, ou apenas partes (demandante e demandado), e partes do processo (demais sujeitos, como o “amicus curiae”, que atuam na relação jurídica processual mas não são demandante nem demandado).

Pontue-se, ainda, que se entende por terceiro todo aquele que não é parte, em qualquer de suas qualificações. Veremos a seguir, nestas anotações, que em algumas situações o terceiro intervém no processo, quando passa a ser parte e, a depender da natureza da intervenção, serão partes da demanda (nomeação à autoria ou denunciação da lide) ou partes do processo (assistência simples ou “amicus curiae”).

A causa de pedir é o elemento da demanda que justifica, do ponto de vista fático, a pretensão manifestada perante o juízo, reclamando o exercício da jurisdição. Como será analisado adiante, quando do estudo da petição inicial, a causa de pedir é composta pelos fatos, que podem constituir o direito que o demandante afirma possuir (causa de pedir remota) ou justificar a necessidade da intervenção jurisdicional (causa de pedir próxima).

Em nosso ordenamento se adota a teoria da substanciação, de modo que o julgador toma em consideração a essência dos fatos apresentados, e não a forma como eles são qualificados juridicamente pelas partes, especialmente o demandante. Nesse contexto os provérbios “Da mihim facto dabo tibi jus” e “Juria novit curiam”, que significam, respectivamente, “me de os fatos que lhe dou o direito” e “a corte conhece o direito”.

O pedido é o último dos elementos identificadores da demanda, sendo o mais relevante deles. Percebam que os outros elementos se relacionam com o pedido, sendo considerados como partes aquele que formula pedido e aquele contra quem se manifesta pretensão, e como causa de pedir os fundamentos fáticos que justificam o pedido.

O pedido é tido como a pretensão formulada em juízo, sendo dividido em pedido imediato e mediato. Pedido imediato é a tutela jurisdicional solicitada. Com efeito, como estudamos quando da característica da inércia da jurisdição, vimos que o primeiro pedido, e que se faz sempre presente, é o requerimento pelo demandante para que o Estado exerça a função jurisdicional.

Já o pedido mediato é tido como a providência associada ao bem da vida (obtenção de vantagem jurídica no plano dos fatos), em geral de direito material, a que se busca proteção jurisdicional (resultado prático derivado do processo). Trata-se do mérito do processo, a justificar a tese da instrumentalidade do processo. Como estudado, o processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento para o exercício da jurisdição e, por meio dela, da afirmação do direito material.

Assim como se passa com a causa de pedir, também o estudo do pedido será complementado no capítulo da petição inicial, quando será abordado suas características de certeza e determinação, bem como a possibilidade de cumulação.

3.4 Espécies de Ação

Capítulo “Poder de Ação” do livro Anotações de Processo Civil do professor Artur Vieira

A depender do pedido formulado na demanda (exercício em concreto do direito de ação), esta pode ser classificada como declaratória, constitutiva ou condenatória. Tal classificação também serve de parâmetro em relação à sentença, com a peculiaridade de que, nas sentenças, a classificação depende do resultado do processo, uma vez que a sentença de improcedência é sempre declaratória. A sentença de procedência pode ser meramente declaratória, constitutiva ou condenatória, como veremos no capítulo respectivo.

Nos termos dos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil, o juiz está limitado ao pedido formulado quando do exercício da jurisdição, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte ou proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Estes são os vícios de sentença “extra petita” e “ultra petita”. Há ainda o vício de sentença “citra petita”, assim entendida aquela na qual o juiz deixa de julgar um dos pedidos formulados.

Demanda declaratória é aquela na qual o demandante se limita a buscar o reconhecimento por sentença da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica, bem como da autenticidade ou da falsidade de um documento, ainda que tenha ocorrido a violação do direito, nos termos dos artigos 19 e 20 do Código de Processo Civil.

Considera-se constitutiva a demanda na qual se busca a criação, a modificação ou a extinção de certa relação jurídica, como se passa, respectivamente nas ações de adoção, de nulidade parcial de contrato e de divórcio.

Por fim, tem-se por condenatória a demanda na qual se objetiva a fixação de obrigação jurídica, seja de entrega de coisa, de fazer, de não-fazer ou de pagar quantia.

[1] Liebman chegou mesmo a reformular sua tese e prever a possibilidade jurídica do pedido como incluída no interesse processual.

[2] REsp 930.336-MG, 3ª Turma, STJ; REsp 1.395.875/PE, 2ª Turma; REsp 595.188-RS, 4ª Turma; REsp 832.370/MG, 3ª Turma; REsp 265.300/MG, 2ª Turma, STJ.

[3] AgRg no AREsp 10.643/RS, 4ª Turma, STJ; AgRg no REsp. 688.552/RJ, 4ª Turma, STJ.

[4] Não se pode confundir, no entanto, com a hipótese de sucessão processual, quando se opera a substituição dos sujeitos que integram a demanda. O artigo 109 do Código de Processo Civil é essencial nesse contexto, pois abrange as duas hipóteses. Também não se deve confundir substituição processual com representação processual (legitimatio ad processum), instituto relacionado à ideia de capacidade de estar em juízo, de modo que o representante atua em juízo em nome alheio para a defesa de interesse alheio.

Aula Leonardo Greco - 03/08/2008: Poder de ação

 Aula 1 - 03/03/08

O Direito Processual moderno se assenta em três institutos fundamentais: Jurisdição, Ação e Processo. Jurisdição é a função preponderantemente estatal de tutela dos interesses dos particulares através de um órgão imparcial. Ação é o meio de exigir do Estado o exercício da jurisdição. Processo é o meio através do qual a jurisdição se exerce.

     A expressão direito de ação é usada em vários significados. É conveniente conhecê-los para não pensarmos que existem tantas divergências doutrinárias sobre seu conteúdo, pois muitas vezes as divergências resultam de os autores estarem se referindo a direitos diversos ou a conteúdos diversos da expressão direito de ação.

     O primeiro significado do direito de ação é o direito de acesso à justiça que está consagrado no inciso XXXV do artigo 5º da constituição: nenhuma lesão ou ameaça poderá ser subtraída a apreciação do poder judiciário. O direito de acesso à justiça ou a ação como direito cívico é um direito de todos os cidadãos. Todos têm o direito de se dirigir ao poder judiciário para obter uma resposta a respeito de qualquer postulação. É um direito que decorre da dignidade humana, da cidadania e que é conferido a todos indistintamente. O direito de ação como direito cívico nada mais é do que a projeção judiciária do direito de petição que também está consagrado nos incisos do artigo 5º: todos têm direito de se dirigir ao estado para formular postulações. O Estado tem o dever de responder essas postulações. O Estado serve ao cidadão. O Estado tem de responder a todas as provocações que os cidadãos dirigirem a ele. Mas dizer que todos têm o direito de ação como direito cívico não significa que todos que se dirigirem ao juiz formulando uma postulação vão receber uma resposta favorável. E também não significa que todos que se dirigirem ao juiz pedindo alguma coisa sejam realmente titulares do direito material. Podem não ser. Mas toda vez que alguém se dirigir ao juiz pedindo alguma coisa, o juiz tem o dever de dar uma resposta, ainda que seja uma resposta dizendo que não vai dar resposta. Esse direito de ação como direito cívico diz muito pouco ou quase nada em termos processuais, porque esse é um direito dado a todos. Assim, se eu me dirigir ao juiz dizendo: o meu vizinho de cima briga com a mulher hein. Acho que vossa excelência devia separar os dois. O Juiz vai me dizer: você não tem nada a ver com isso. Não se meta no casamento dos seus vizinhos. Mas ele vai ter que me dar uma resposta. Então, ele diz muito pouco como instrumento de acesso a jurisdição, porque se a jurisdição visa tutelar o direito dos envolvidos, nem sempre aquele que se dirige ao juiz obtém essa tutela, pois muitas vezes ele nem tem direito a essa tutela. Mas ele tem o direito de obter uma resposta.

     O segundo significado do direito de ação vigorou durante muito tempo na antiguidade, na idade média até meados do século XIX. Mas depois foi muito criticado e até abandonado com a emergência do direito processual como um direito autônomo e público, na segunda metade do século XIX e no século XX. Mas hoje emerge novamente como um significado garantistico muito importante. Isso é o que nós denominamos de ação de direito material. O Estado de Direito contemporâneo se compromete a colocar a disposição dos cidadãos meios eficazes de tutela dos seus direitos materiais, porque se assim o Estado não o fizer, os direitos dos cidadãos consagrados na própria constituição serão vazios, serão proclamações retóricas. Então quando o inciso XXXV do artigo 5º diz que nenhuma lesão ou ameaça de direito poderá ser subtraída a apreciação do poder judiciário e quando o §1º do mesmo artigo 5º diz que todos os direitos consagrados nesse artigo tem eficácia imediata, ele está instituindo o direito de ação como garantia de que todo aquele que for titular de direito material terá o direito de acesso a justiça para garantir a eficácia do seu direito material, para garantir que o seu direito subjetivo seja efetivamente respeitado, toda vez que ele for lesado ou ameaçado. Porque se o Estado de Direito não colocar a disposição do cidadão um meio de acesso a tutela do seu direito material, que ele mesmo consagra, então não é Estado de Direito. O Estado de Direito não é só aquele que declara que os cidadãos têm direitos, é aquele que assegura a eficácia desses direitos. Assegura de fato na prática. Assegura que todo aquele que tiver um direito lesado ou ameaçado será por ele tutelado, para garantir a eficácia, a efetividade, o gozo pleno dos direitos. A isso é que se chama ação de direito material. Esse conceito vigorou na antiguidade, na idade média, até boa parte da idade contemporânea, porque os romanos tinham essa idéia de que as ações serviam para garantir a eficácia dos direitos. Aliás, no século XIX, se travou uma grande discussão se na verdade o direito romano instituía direitos ou se instituía ações, porque, na prática, só quando ele instituía ações é que os direitos eram garantidos. O nosso CC/1916 seguiu essa filosofia quando lá no artigo 75 estabeleceu que a todo direito corresponde uma ação que o assegura. Mas em razão das criticas que toda a teoria geral do processo veio fazendo a esse conceito de ação como meio de garantia do direito material no sentido de afirmar que esse significado é retrógrado, o CC/2002 acabou não repetindo esse artigo. Mas ele decorre da própria constituição, da própria efetividade dos direitos fundamentais que está escrita em termos expressos no § 1º do artigo 5º. Se todos os que têm o direito material tem que ter ações para tutelá-los, então a lei não pode vir a dizer: olha esse direito aqui não pode ser acionado em juízo. Direito não acionável não é direito. Isso não significa que a lei tenha que prever expressamente qual é ação para tutela daquele direito, porque o direito processual irá dizer que meio pode utilizar o titular do direito para assegurar a eficácia do seu direito. Aliás, o conceito de acesso a justiça hoje está muito vinculado a eficácia dos direitos. O professor Carreira Alvim costuma dizer: falam tanto de acesso à justiça, mas o difícil não é entrar na justiça, mas sim sair da justiça com o direito protegido. Ele tem razão. Acesso à justiça não é só o direito de petição, isso é ação como direito cívico. Acesso à justiça significa obter a proteção, a garantia da eficácia do direito. E lá vou eu comprovar que tenho direito. Se eu assim provar, o Estado tem que efetivamente garantir o pleno gozo do meu direito. E por isso hoje se fala em processo de resultado. Expressão que não gosto não, mas que mostra esse pragmatismo, essa utilidade que tem que ter o processo, como meio de exercício da jurisdição, e essa noção de ação, como direito a exigir do Estado a tutela do direito material.

     O terceiro significado em que a ação é usada é impróprio: ação como direito a um processo justo. Claro que um processo que assegure o contraditório, a ampla defesa e que se forme e se desenvolva com o respeito a dignidade humana das partes, que assegure que o juiz seja imparcial, seja realmente alguém que seja alheio aos interesses do conflitos, que não tenha nenhum preconceito em relação as alegações das partes ou a elas próprias, é muito importante. Mas essa já é uma utilização da expressão direito de ação um pouco imprópria. Ela decorre de um direito de acesso a justiça e de um direito a um processo justo, tanto que as convenções européia e americana de direitos humanos ao definirem o acesso a justiça se referem a um julgamento justo e rápido perante um órgão imparcial. “Um julgamento justo e rápido”. Julgamento justo é um julgamento resultante de um processo que tenha sido assegurado as partes a garantia do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, da imparcialidade do juiz, da publicidade, da fundamentação das decisões. Mas aí não é propriamente de um direito de acesso a justiça que estamos falando, mas sim do meio através do qual esta jurisdição vai ser exercida, que é o processo.

     O quarto significado do direito de ação é importante teórica e tecnicamente. É o direito de ação como demanda. Conjunto de questões de fato e de direito sobre as quais vai se exercer a função jurisdicional. Quais são essas questões? São as questões que identificam, que individualizam uma determinada demanda: partes, pedido e causa de pedir. A mulher pediu contra o marido a decretação de sua separação porque o marido a injuriou. Quais são as partes? A mulher que pede e o marido em face do qual ela formulou o pedido. Qual é o pedido? É a separação conjugal, o término da sociedade conjugal, a dissolução do casamento. Qual é a causa de pedir? A grave infração do dever matrimonial de mútuo respeito praticada pelo marido contra a mulher. Esse é o litígio, essa é a demanda. É sobre essas questões que o juiz vai ter que exercer a jurisdição. Aí chega no dia da audiência e a mulher diz: olha ele também praticou adultério. Aí o juiz diz: eu num posso fazer nada. Proponha outra ação. Aqui nesse processo eu só posso examinar o pedido de separação com fundamento na injúria, na ofensa e não no adultério. Você não disse isso. Então, veja como a demanda é que vai delimitar o objeto da jurisdição. O objeto da jurisdição é o pedido, mas é um pedido delimitado em função daquelas partes e daquele direito, daquele fundamento jurídico que o autor utilizou para sustentar a procedência daquele pedido. É em relação a essas questões fático-jurídicas objetivas e subjetivas que o juiz vai exercer a jurisdição. Outras questões entre as mesmas partes ou entre essas partes e terceiros ou entre outras partes serão objetos demanda. A demanda individualiza uma determinada ação. E a individualização, a identificação de uma demanda é muito importante porque vai definir o alcance da decisão na hora do seu cumprimento e vai incidir sobre vários institutos processuais como a coisa julgada, por exemplo. Essa mulher não conseguiu provar a injúria. A separação foi julgada improcedente. Ela pode agora pedir a separação por causa do adultério? Pode. Não há coisa julgada quanto ao adultério, mas sim quanto à injúria. Houve julgamento em relação à injúria, mas não ao adultério. Amanhã ela renova o mesmo pedido: a separação, mas com base no adultério. É outra ação, é outra demanda. A extensão objetivo-subjetiva da prestação jurisdicional e sua imutabilidade vão depender dos elementos identificadores da demanda.

     O quinto sentido do direito de ação é o que mais no interessa. O quarto é importante, mas o quinto é ainda mais. Esse significado é o de ação como direito à jurisdição. Ou melhor, numa definição analítica, é a ação como direito subjetivo, público, autônomo e abstrato de exigir a prestação jurisdicional ou o exercício da jurisdição a respeito de uma determinada demanda ou a respeito de uma determinada pretensão sobre direito material. Essa é a minha definição. Que eu considero um aperfeiçoamento da definição que eu aprendi quando estudei com o meu professor Moacir Amaral dos Santos, um grande processualista. Naquela época se dizia: o direito de ação é o direito de provocar o exercício da jurisdição. Sim, eu provoco, mas será que o meu direito se esgota com a propositura, com a postulação? Não, o direito de ação não se esgota com a propositura da ação. O direito de ação só vai ser respeitado no momento em que o juiz exercer a função jurisdicional, acolhendo ou rejeitando o meu pedido, declarando se eu tenho ou não tenho razão e aplicando aquela situação jurídica as conseqüências todas do resultado do direito material, desde que eu tenha pedido. Então, na verdade o direito de ação não é simplesmente o direito de postular, o direito de provocar. Ah eu propus uma ação. Na verdade você não propôs uma ação, você propôs um pedido. Ah eu já exerci o meu direito de ação? Não, eu comecei a exercer o meu direito de ação, porque o meu direito de ação só estará plenamente exercido no momento em que eu receber a prestação jurisdicional. É por isso que o meu direito de ação não é simplesmente de provocar o exercício da jurisdição, mas também o direito de exigir do Estado a prestação jurisdicional. O direito de ação é um direito subjetivo público. É um direito subjetivo porque esta foi a grande descoberta de juristas alemães que em torno de 1856 e 1857 travaram aquela polêmica na Alemanha em torno da ação romana e chegaram a conclusão que o direito de ação não era o próprio o direito subjetivo material. Era um outro, com conteúdo diferente do direito material. Quando eu reivindico em juízo a propriedade, que é o direito de usar, gozar e dispor da coisa, o meu direito de ação não é o direito de usar, gozar e dispor da coisa, mas sim o direito de exigir do Estado que proteja o meu direito de usar, gozar e dispor da coisa. É um outro direito, não é o próprio direito subjetivo. É um direito subjetivo público porque é um direito subjetivo a que corresponde um dever do Estado: o dever que ele assumiu na constituição de garantir a eficácia de todos os direitos e de assegurar o acesso à justiça a todos aqueles que considerarem que tiveram um direito subjetivo material lesado ou ameaçado. Houve uma certa polêmica no final do século XIX, no inicio do século XX, se ação era um direito contra o Estado ou um direito contra o adversário. A demanda que é contra o adversário, o pedido que é em relação ao adversário. Então a ação naquele quarto sentido é um direito conferido a um sujeito que em face de outro sujeito do qual ele pretende exigir o respeito a seus direitos, mas a ação como direito a jurisdição é um direito em face do Estado, é o Estado que tem o dever de prestar a jurisdição. É um direito subjetivo público contra o Estado, ou seja, em face do Estado, a que corresponde um dever do Estado. Direito subjetivo público autônomo e abstrato. Esses dois atributos também foram duas conquistas da teoria geral do processo. Autônomo porque não é o próprio direito subjetivo material, é outro, é o direito à jurisdição. Abstrato porque o direito de ação existe independentemente da existência do direito subjetivo material. E aí os processualistas se dividiram entre os abstratistas e os concretistas. Predominou a concepção do direito de ação como direito abstrato. Para os concretistas, como Chiovenda e Calamandrei, a ação era um direito que só tinha quem tivesse razão. Só o titular do direito subjetivo material é que exercia adequadamente o direito de exigir a sua tutela na justiça. E aí como é que ficava a sentença de improcedência? Quando o juiz chegasse a conclusão que o autor não tinha razão, aí alguns deles diziam que aí era tutelado o direito do réu. Mas os abstratistas desprenderam o direito de ação da existência ou não do direito material. Basta que o autor afirme ser titular do direito material para que ele tenha direito de ação. Na verdade se ele tem ou não aquele direito material só será descoberto no final. Mas ainda que a sentença chegue a conclusão que ele não tem o direito material, que o pedido seja julgado improcedente, ele exerceu o seu direito de acesso à justiça, o direito de exigir do Estado que exercesse a jurisdição sobre aquela relação jurídica. Então ele teve o direito de ação, embora ele não tivesse o direito material. É por isso o direito de ação é um direito abstrato. A crítica que se fazia aos concretistas era a de que na verdade eles consideravam que aquele que fracassou na justiça, não conseguindo provar a existência do seu direito, tinha praticado um ato ilícito porque tinha provocado o exercício da jurisdição sem ter direito à jurisdição, pois não tinha o direito material. O que os abstratistas disseram foi que mesmo que ao final o autor não consiga provar que tinha o direito material, se ele afirmou que tinha ele possuía o direito de ação e, portanto, não praticou ato ilícito, mas sim lícito. Pode-se dizer que os abstratistas abrem um pouco mais as portas da justiça, mas será que eles escancaram para qualquer aventureiro? Aqui nós temos que enveredar um pouco na doutrina processual contemporânea que alguns chamam de teoria eclética, que, ao meu ver, não tem nada de eclética, que é a teoria dominante hoje. É uma teoria do direito de ação como direito abstrato, independe da existência do direito material, mas em que o autor tem que fundamentar sua afirmação de possuir o direito material desde o início ainda que de modo incompleto, através de apresentações de documentos (artigo 283 CPC/73). A existência do direito de ação se afere in statu assertionis, ou seja, de acordo com as afirmações fático-jurídicas feitas pelo autor na petição inicial. Assim, por exemplo, se a mulher se declara casada com o marido e pede a separação, ela tem direito de ação mesmo que depois no final do processo fique provado que ela não era casada com o marido. A existência ou não do direito de ação se afere com base na hipótese jurídica descrita pelo autor no momento em que iniciou a demanda. Essa é a chamada teoria da asserção. Se nós levarmos ao extremo a teoria da asserção nós vamos permitir que qualquer pessoa incomode outra propondo contra ela uma ação, mesmo sem ter nenhuma prova mínima da existência do seu direito material. Se eu afirmo que tenho um direito contra alguém eu posso propor uma ação contra ele. Sim, mas onde é que você se baseia pra dizer que tem um direito contra ele? Ah não importa, eu só estou afirmando. Isso numa sociedade como a nossa com tantas desigualdades econômicas e sociais pode ser um grande problema, pois alguém que queira molestar um inimigo o resto da vida poderia ficar contra ele demandando a vida toda na justiça sem nenhuma consistência. Uma coisa é a existência do direito material, outra coisa é a afirmação da existência do direito material. A segunda é apenas uma condição hipotética, pode existir ou não. A primeira só pode ser afirmada depois de ampla cognição, no momento da sentença. Já a segunda é verificada no momento da petição inicial, momento no qual se verifica se há as condições da ação. Para os concretistas só vai se aferir se houve direito de ação no momento da sentença. Enquanto que para os abstratistas você verifica desde a petição inicial de acordo com os fatos que o autor relatou. A teoria da asserção não pode ser uma teoria que isente o autor de qualquer ônus de comprovar minimamente a probabilidade de que ele tenha o direito material. Exemplo: se ele está propondo uma ação de separação ele tem que anexar a certidão de casamento. Se está propondo uma ação de despejo ele tem que anexar o contrato. Se alega que foi atropelado na rua deve juntar o boletim de ocorrência, os documentos do hospital. Por isso o artigo 283 diz que a petição inicial tem que ser instruída dos documentos indispensáveis à propositura da ação. O que são esses documentos? São os documentos comprobatórios da probabilidade de que realmente o direito do autor por ele afirmado exista ou possa existir. Caso contrário o autor levianamente poderia botar qualquer réu na justiça. Permitir isso é negar o dever do Estado de garantir a eficácia concreta dos direitos dos cidadãos. Porque se o Estado permite que eu seja molestado a vida toda por outro sem nenhuma razão convincente, se ele não garante o pleno gozo dos meus direitos, então ele não está cumprindo a promessa do Estado de Democrático de Direito de ser o guardião da eficácia dos direitos dos cidadãos. Então a ação nesse quinto sentido é um direito subjetivo público, autônomo e abstrato de exigir do Estado o exercício da jurisdição sobre uma determinada demanda. E se ação é o direito de exigir do Estado a prestação jurisdicional sobre uma determinada demanda, não são todos os cidadãos que tem todos os direitos de ação. Só tem o direito de ação cidadãos cujas demandas apresentarem algumas condições mínimas que são as chamadas condições da ação.