Referência Bibliográfica: Ativismo judicial e Hermenêutica Jurídica

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Filigrana doutrinária: Ativismo judicial e Indisponibilidade de bens em ação de Improbidade Administrativa

"A mera propositura da ação de improbidade administrativa não pode viabilizar a concessão de liminar para decretar a indisponibilidade de bens do acusado, sob o argumento de que o periculum in mora estaria implícito, presumido. Como ocorre em relação a todas as medidas cautelares, ambos os pressupostos autorizadores devem ser concretamente demonstrados no plano processual, sob pena de indeferimento do pedido.

O fumus boni iuris não pode ser considerado tutela de evidência, porque esta possui natureza satisfativa e somente pode ser concedida no procedimento da ação de improbidade administrativa se presentes uma das hipóteses previstas no art. 311 do CPC/15.

Fora uma dessas duas possibilidades – decretação da indisponibilidade de bens por meio de tutela cautelar com a demonstração do periculum in mora em concreto ou de tutela de evidência amoldada a uma das hipóteses legais autorizadoras – o que se tem é arbítrio judicial, oriundo de voluntarismos consequencialistas do juiz.

Os atos de improbidade administrativa devem ser investigados, processados, julgados e a eventual sentença de procedência do pedido executada de acordo com o modelo constitucional de processo, com amplo respeito aos direitos e garantias fundamentais do acusado, por maior que seja a sensação de impunidade e desconfiança que a sociedade – da qual o julgador faz parte – tenha em relação aos agentes públicos e aos terceiros que com eles se relacionam.

No Estado Democrático de Direito, o julgador é sempre obrigado a decidir de acordo com a resposta extraível da integridade do direito. Concorde ou não com o resultado daí advindo, ele deve respeitar. A atividade interpretativa do juiz requer responsabilidade, autocontenção e deferência aos demais poderes. Não se pode relativizar a importância que se deve dar à proteção da segurança jurídica, da igualdade, da separação de poderes e do Estado Democrático de Direito.

Se cada juiz quiser decidir à sua maneira, ignorando os limites interpretativos e o devido processo legal, para que serve o direito, ou, mais especificamente, o processo?"

Ferreira, Olavo Augusto Vianna Alves; Nunes, Gustavo Henrique Schneider. Ativismo judicial, indisponibilidade de bens e ação de improbidade administrativa. Revista de Processo. vol. 315. ano 46. p. 231-250. São Paulo: Ed. RT, maio 2021. 

Filigrana doutrinária: Ativismo judicial

"Se o constitucionalismo, os direitos fundamentais e a lei propriamente dita têm como uma de suas principais funções conter o abuso de poder, cabe ao juiz autoconter-se ante a atividade interpretativa, saber qual o seu papel institucional e agir de maneira a não se portar como se legislador fosse ou como o único sujeito capaz de fornecer as respostas corretas".

Ferreira, Olavo Augusto Vianna Alves; Nunes, Gustavo Henrique Schneider. Ativismo judicial, indisponibilidade de bens e ação de improbidade administrativa. Revista de Processo. vol. 315. ano 46. p. 231-250. São Paulo: Ed. RT, maio 2021. 

Filigrana doutrinária: Ativismo judicial - Lênio Luiz Streck

“não cabe ao Poder Judiciário ‘colmatar lacunas’ (sic) do constituinte (nem originário nem derivado)”, pois decisões dessa natureza não podem permitir que “o Judiciário ‘crie’ uma Constituição ‘paralela’ (uma verdadeira ‘Constituição do B’), estabelecendo, a partir da subjetividade dos juízes, aquilo que ‘indevidamente’ – a critério do intérprete – não constou no pacto constituinte.”

STRECK, Lenio Luiz; BARRETO, Vicente de Paulo; OLIVEIRA, Rafael Tomaz. Ulisses e o canto das serias: sobre ativismos judiciais e os perigos da instauração de um “terceiro turno da constituinte”. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, I (2), 2009, p. 81.

Filigrana doutrinária: Ativismo judicial e Democracia

"Legitimar a tese de que o ativismo judicial possui um lado bom, positivo, na medida em que resolve questões que a atividade legislativa não consegue previamente regulamentar de forma adequada ou de que permite efetivar direitos fundamentais de modo mais concreto, inviabiliza o processo de tomada de decisões pela via democrática e assinala a equivocada impressão de que o direito pode sofrer correções por meio argumentações teleológicas-fáticas ou morais. [STRECK, Lenio Luiz; BARRETO, Vicente de Paulo; OLIVEIRA, Rafael Tomaz. Ulisses e o canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da instauração de um “terceiro turno da constituinte” cit., p. 77-78] 

É errônea a compreensão de que a vontade do intérprete possa ser utilizada como a única medida da produção do direito, eis que já se tem aí 'uma ruptura sistêmica no modelo de Estado Democrático de Direito' [SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Fundamentação das decisões judiciais: a crise na construção de respostas no processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 197]".

Ferreira, Olavo Augusto Vianna Alves; Nunes, Gustavo Henrique Schneider. Ativismo judicial, indisponibilidade de bens e ação de improbidade administrativa. Revista de Processo. vol. 315. ano 46. p. 231-250. São Paulo: Ed. RT, maio 2021. 

Filigrana doutrinária: Ativismo judicial e Judicialização da política

Importa destacar que ativismo e judicialização da política não são sinônimos, porque enquanto esta última expressão se refere a algo contingencial, expressada por uma Constituição analítica, pela falta de concretização de políticas públicas e por meio de um amplo acesso à justiça, o ativismo ocorre quando o julgadores substituem a integridade do direito com a adoção de alta carga de subjetividade, impulsionada por um extenso rol de princípios, cláusulas abertas ou regras de conteúdo indeterminado [STRECK, Lenio Luiz. O ativismo judicial existe ou é imaginação de alguns? Revista Consultor Jurídico, 2013. Disponível em: [www.conjur.com.br/2013-jun-13/senso-incomum-ativismo-existe-ou-imaginacao-alguns]. Acesso em: 18.12.2019. “Veja-se ainda que ‘ativismo’ e ‘judicialização da política’, não obstante possam ser enxergados como ‘dados de uma mesma moeda’, isto é, uma desconfiguração na tradicional ideia de separação de poderes, são coisas diferentes. A efetivação de direitos fundamentais constitucionais faz parte do Estado Constitucional, e a possibilidade de judicializar determinadas questões é uma parcela da recepção desse modelo de Estado pelos países de modernidade tardia, como é o caso do Brasil. Vivemos sabidamente em um ambiente onde ‘o juiz é chamado a socorrer uma democracia na qual um legislativo e um executivo enfraquecidos, obcecados por fracassos eleitorais contínuos, ocupados apenas com questões de curto prazo, tendem a não responder aos anseios de uma Constituição com caráter dirigente. Isso implica um espaço maior para a judicialização de questões com forte dimensão política. Ativismo é outra coisa. É a decisão judicial que, a despeito do que diz a própria Constituição, aposta na vontade do julgador como critério de definição de ‘justiça’” SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Fundamentação das decisões judiciais: a crise na construção de respostas no processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 195].  

Ferreira, Olavo Augusto Vianna Alves; Nunes, Gustavo Henrique Schneider. Ativismo judicial, indisponibilidade de bens e ação de improbidade administrativa. Revista de Processo. vol. 315. ano 46. p. 231-250. São Paulo: Ed. RT, maio 2021. 

Filigrana doutrinária: Constituição como diploma central e Ativismo judicial

A Constituição, nesse ponto em específico, deve funcionar como um escudo de proteção do Estado e da sociedade em momentos de turbulência, de tensionamentos sociais e de paixões momentâneas. Assim como fez Ulisses durante o seu regresso a Itaca, a fim de que não fosse seduzido pelo canto da sereia, o mesmo deve ser realizado pelo juiz. As restrições da Constituição e do direito como um todo devem atuar como uma espécie de freio de contenção diante dos feitiços do ativismo judicial, de modo a estimular o dever de autocontenção [STRECK, Lenio Luiz; BARRETO, Vicente de Paulo; OLIVEIRA, Rafael Tomaz. Ulisses e o canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da instauração de um “terceiro turno da constituinte”. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, I (2), p. 76, 2009; VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e a sua reserva de justiça. São Paulo: Malheiros, 1999].

Ferreira, Olavo Augusto Vianna Alves; Nunes, Gustavo Henrique Schneider. Ativismo judicial, indisponibilidade de bens e ação de improbidade administrativa. Revista de Processo. vol. 315. ano 46. p. 231-250. São Paulo: Ed. RT, maio 2021. 

Filigrana doutrinária: Ativismo judicial, Discricionariedade e Democracia

"O ativismo trata-se de um problema de ordem eminentemente hermenêutica, que gera um outro problema, que é o da ausência de legitimidade democrática e, nessa dimensão, o julgador não pode adquirir 'uma faceta messiânica como intérprete do futuro da sociedade, o ‘escolhido (vanguarda iluminista)’ para guiar a sociedade na direção do caminho correto' [NERY JR., Nelson; ABBOUD, Georges. Direito constitucional brasileiro. São Paulo: Ed. RT, 2017. p. 597]. A autocontenção deve guiar o juiz para que atue apenas dentro dos limites oferecidos pelo ordenamento jurídico".

 Ferreira, Olavo Augusto Vianna Alves; Nunes, Gustavo Henrique Schneider. Ativismo judicial, indisponibilidade de bens e ação de improbidade administrativa. Revista de Processo. vol. 315. ano 46. p. 231-250. São Paulo: Ed. RT, maio 2021. 

Filigrana doutrinária: Ativismo judicial e Consequencialismo

"O ativismo judicial é calcado na ética consequencialista. Toda conduta será considerada boa quando for apta a proporcionar bons resultados segundo os critérios pessoais do juiz, a despeito do conjunto de regras e princípios alocados no ordenamento jurídico assinalarem o sentido contrário. O juiz que assim age não vê a lei (em sentido amplo) como um limite. O que importa é o fim e não o caminho percorrido ou mais propriamente como este foi percorrido.

No ponto, dá para fazer uma análise comparativa com o que se passou com Diego Maradona ao fazer um gol com o auxílio da mão – La Mano de Dios –, em jogo contra a Inglaterra, pelas quartas de final da Copa do Mundo do México, em 1986. Para o gênio do futebol, o que importou foi a vitória da seleção argentina, mesmo que sem a observância das regras do jogo, tal como se comporta o juiz ativista, que pauta a sua conduta pelo resultado, a despeito de afronta à Constituição Federal, à legislação infraconstitucional, aos tratados internacionais e aos precedentes judiciais.

A verificação da validade da conduta é reduzida ao acerto do resultado no momento em que é alcançado, pouco importando os reflexos futuros. Resolve-se algo no presente, numa perspectiva micro, e deixa-se em aberto o que pode acontecer no futuro numa perspectiva macro, à luz de um jogo de incertezas, em que o arbítrio se mostra previsível em cores bastante intensas".

Ferreira, Olavo Augusto Vianna Alves; Nunes, Gustavo Henrique Schneider. Ativismo judicial, indisponibilidade de bens e ação de improbidade administrativa. Revista de Processo. vol. 315. ano 46. p. 231-250. São Paulo: Ed. RT, maio 2021. 

Referência Bibliográfica: Ferreira, Olavo Augusto Vianna Alves; Nunes, Gustavo Henrique Schneider. Ativismo judicial, indisponibilidade de bens e ação de improbidade administrativa. Revista de Processo. vol. 315. ano 46. p. 231-250. São Paulo: Ed. RT, maio 2021.

Ferreira, Olavo Augusto Vianna Alves; Nunes, Gustavo Henrique Schneider. Ativismo judicial, indisponibilidade de bens e ação de improbidade administrativa. Revista de Processo. vol. 315. ano 46. p. 231-250. São Paulo: Ed. RT, maio 2021. 

Resumo:

Este artigo busca demonstrar que a atividade interpretativa do juiz deve estar vinculada à integridade do direito, não podendo dela se distanciar com o emprego de voluntarismos consequencialistas, sob pena de gerar insegurança jurídica, desigualdade e invadir o âmbito de atuação do legislativo, causando com isso violação à separação de poderes e ao Estado Democrático de Direito. Nessa ordem de ideias, é marcada pelos traços do ativismo a decisão proferida pelo STJ no Recurso Especial (Repetitivo) 1.366.721/BA, que viabilizou a indisponibilidade liminar de bens do réu em ação de improbidade administração sem a concreta demonstração do periculum in mora.

Palavras-Chave: Ativismo judicial – Improbidade administrativa – Indisponibilidade de bens