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26 de agosto de 2021

Filigrana doutrinária: Silvio de Salvo Venosa - Analogia

 "O ideal seria o ordenamento jurídico preencher todos os acontecimentos, todos os fatos sociais. Sabido é que isto é impossível. Sempre existirão situações não descritas ou previstas pelo legislador. O juiz nunca pode deixar de decidir por não encontrar norma aplicável no ordenamento, pois vigora o postulado da plenitude da ordem jurídica. Art. 126 do Código de Processo Civil: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.” O art. 140 do CPC atual prossegue com a mesma ideia, embora não mais se refira expressamente à analogia, costumes e princípios gerais de direito. Contudo, essas modalidades de raciocínio pertencem ao pensamento ortodoxo do direito de influência da Europa continental e continuam aplicáveis. O magistrado deve decidir sempre. Na ausência de lei que regule a matéria sob exame, o julgador recorrerá às fontes subsidiárias, vários métodos, entre os quais a analogia está colocada. Advirta-se que a analogia não constitui propriamente uma técnica de interpretação, como a princípio possa parecer, mas verdadeira fonte do Direito, ainda que subsidiária e assim reconhecida pelo legislador no art. 4º da Lei de Introdução. O processo analógico faz parte da heurística jurídica, qual seja, a descoberta do Direito. A analogia, ao lado dos princípios gerais, situa-se como método de criação e integração do Direito. Cuida-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal. O julgador, juiz togado ou árbitro, pesquisa a vontade da lei, para transportá-la aos casos que o texto legal não compreendera expressamente. (...) Conceitua Paulo Nader (2003:188): “A analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para um caso fundamentalmente semelhante à não prevista.” Somente haverá esse processo de aplicação do Direito perante a omissão do texto legal." 

VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Atlas, 2019. p. 195/196.