Unconstitutional state of things: from seduction to implementation
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 103/2017 | p. 97 - 120 | Set - Out / 2017 | DTR\2017\6378
Leovanir Losso Lisboa
Mestrando em Ciências Jurídico-Políticas com Menção em Direito Constitucional pela Universidade de Coimbra – Portugal. Pós-Graduado em Direito Constitucional pela Academia Brasileira de Direito Constitucional de Curitiba – PR. Graduado em Direito pela Faculdade de Ciências Sociais e Aplicadas de Cascavel – PR. Advogado. leovanir.lisboa@gmail.com
Área do Direito:
Constitucional
Resumo:
Versa o presente artigo acerca do Estado de Coisas Inconstitucional, apresentando sua origem histórica, conceito, requisitos e finalidade, mas se afastando do já escrito sobre o tema, visando aprofundamento e crítica. Apresentam-se, também, alguns julgados relevantes sobre o tema, abrangendo desde as Cortes Sul-Americanas, até a Suprema Corte Estadunidense e o Tribunal Europeu de Direitos do Homem. Em jeito de conclusão, questiona-se o discurso sedutor do instituto, bem como se apontam casos em que as decisões judiciais fundamentadas nessa teoria não se tornaram aptas a modificar a situação trazida pelo processo, tornando-se nada além de letra morta.
Palavras-chave:
Estado de coisas inconstitucional - Apresentação - Casos relevantes - Sedução - Implementação.
Abstract:
This paper has as main theme the Unconstitutional State of Things, presenting its historical origin, definition, requirements and objective, but it tries to get away from other texts already written about the theme, aiming deepening and criticism. It also brings some relevant court decisions about the matter, covering from the South American Courts to the Supreme Court of the United States and the European Court of Human Rights. Trying to reach a conclusion, the paper draws its attention to the seductive discourse of the theme, as well as shows some judicial decisions, that had the Inconstitutional State of Things as its main argument and weren’t able to modify the original question brought up by the cause, turning itself nothing beyond a “death letter”.
Keywords:
Unconstitutional state of things - Presentation - Relevant judgements - Seduction - Implementation.
Sumário:
1 Introdução - 2 Estado de coisas inconstitucional - 3 Reflexões em jeito de conclusão - 4 Bibliografia
1 Introdução
Com a propositura da ADPF 347, o tema relativo ao Estado de Coisas Inconstitucional foi pela primeira vez levado à análise do Poder Judiciário e, a contar de tal momento, surgiram certas publicações acerca do tema. O objetivo deste artigo é avançar sobre o que já é de conhecimento comum, aprofundando e criticando os pontos mais frágeis do ECI, por meio de uma análise de sua origem histórica, bem como de quais os casos mais relevantes de sua aplicação na Colômbia e alguns julgados de outros tribunais ao redor do mundo, incluindo o Supremo Tribunal Federal.
Considerando que essa modalidade de decisão está expandindo sua incidência a partir da Colômbia para outros países da América Latina, seu estudo é de grande relevância, pois, embora tenha se originado em um país sem grande tradição constitucional, essa construção teórica vem ganhando adeptos (inclusive no Poder Legislativo brasileiro por meio de recente projeto de lei) e, ainda que indiretamente, em outros países já se utilizou de metodologia semelhante à empregada pelo ECI para a solução de conflitos.
Será essa modalidade o Santo Graal buscado pelos operadores jurídicos para a solução de grande parte dos problemas ou algo que não passa de um efêmero furor constitucional impulsionado por devaneios transitórios, mas que produzem um alto poder de sedução na comunidade jurídica?
2 Estado de coisas inconstitucional
2.1 Origem, conceito, requisitos para sua configuração e finalidade
2.1.1 Origem
Se existe algo de consenso sobre esse tema é a sua origem, creditada à Corte Constitucional da Colômbia, onde o instituto recebeu sua definição e requisitos mínimos, a serem tratados em tópico apropriado.
Contudo, pode-se localizar um movimento incipiente nesse sentido, originário dos Estados Unidos, mais precisamente nas structural injunctions – expressão cunhada por Owen Fiss – segundo as quais, essencialmente:
The civil rights injunction takes many forms, but none as significant as the structural injunction: the formal medium through which de judiciary seeks to reorganize ongoing bureaucratic organizations so as to bring them into conformity with the Constitution. The structural injunction represents the most distinctive contribution to our remedial jurisprudence drawn from the civil rights experience, and through the structural injunction has been used in all manner of cases – housing, mental health, and prisons – its origins in the civil rights litigation are never forgotten. The structural injunction received its most authoritative formulation in civil rights cases, specially those involvin school desegregation, and has been legitimated in terms of those cases.
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Considera-se que a origem da
structural injunction provém do caso Brown et al.
v. Board of Education of Topeka et al., no qual a Suprema Corte decidiu ser inconstitucional uma lei estadual que determinasse a segregação entre brancos e negros no que tange ao acesso a uma mesma escola, ofendendo o direito de ser tratado igualmente pelas leis, conforme garantido na 14ª Emenda
2. A contar desse caso, diversos outros foram apreciados pela Suprema Corte, em especial o julgamento Brown et al.
v. Plata et al. 563 U.S. (2011), o qual será melhor explorado no curso do presente artigo.
A característica distintiva das
structural injunctions é que o juiz não se limita a emitir uma ordem, mas toma uma postura ativa na supervisão de sua decisão e pode proferir ordens que interfiram diretamente na sua atuação, bem como pode buscar soluções distintas para o problema. No sistema norte-americano, a decisão do juiz em uma
structural injunction será o resultado da negociação entre as partes, mas, se em determinado momento os objetivos avençados não forem obtidos, o julgador pode modificar as cláusulas elaboradas pelos litigantes.
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Por sua vez, a Corte Constitucional da Colômbia aplicou esse tipo de decisão pela primeira vez na SU 559/97
4, oportunidade na qual mais de 40 professores de determinadas localidades ingressaram no Judiciário alegando violação ao seu direito fundamental à saúde, o qual supostamente teria sido violado pelos prefeitos dessas localidades, posto que tais professores não foram devidamente afiliados ao Fundo Nacional de Prestações Sociais do Magistério. Importante frisar que, nesse caso, sequer foi utilizada a expressão “estado de coisas inconstitucional”, limitando-se a Corte a dizer que certo estado de coisas violava a Constituição Política.
Seja como for, um dos principais argumentos (senão o principal) de decisão da SU 559/97 foi justamente a tentativa de evitar uma massiva repetição de ações sobre um mesmo tema, pois todos os demais professores afetados por tal situação fática poderiam se socorrer do Judiciário, sobrecarregando-o.
A ementa da decisão traz que a Corte tem o dever de colaborar harmonicamente com os demais Poderes e, em especial, deve comunicar à autoridade competente quando um determinado estado de coisas viola a Constituição e pode-se evitar “la excessiva utilización de la acción de tutela”, consumindo recursos judiciais que já são escassos.
Portanto, ao realizar a leitura da decisão, extrai-se que o reconhecimento da situação de inconstitucionalidade teve como razão última (embora isso não conste explicitamente no acórdão) privilegiar a economia de recursos e promover certa celeridade processual, segundo a qual a decisão valeria não só para as partes, mas também para todos aqueles inseridos na mesma situação.
No sistema processual constitucional colombiano, existe a previsão da já mencionada ação de tutela dos direitos constitucionais, de acordo com a qual a Corte Constitucional atua somente como instância revisora, possuindo a ação âmbito restrito, somente protegendo os direitos consagrados no art. 86 da Constituição da Colômbia
5(excluídos, portanto, os direitos coletivos). Tal ação também não tem utilidade para amparar direitos já violados e tampouco quando se faça impugnação a atos gerais, impessoais e abstratos. É também conhecida por possuir caráter residual, somente podendo ser manejada quando não exista qualquer outra forma de proteção ao direito fundamental violado.
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2.1.2 Conceito
Já é possível depreender que o ECI não está previsto na Constituição da Colômbia e nem em qualquer outro diploma normativo (até onde se tem conhecimento). Logo, competiu à Corte a atribuição de um mínimo de significado a tal criação para que essa pudesse ser compreendida pela comunidade jurídica nacional e internacional. Salienta-se, outrossim, que a definição de suas bases mínimas também sofreu evolução ao longo dos casos onde tal conceito foi utilizado.
Uma primeira definição sistemática da Corte daquele país veio lançada na sentença T-153/98, onde se afirmou que:
Esta Corporación ha hecho uso de la figura del estado de cosas inconstitucional con el fin de buscar remedio a situaciones de vulneración de los derechos fundamentales que tengan un carácter general – en tanto que afectan a multitud de personas –, y cuyas causas sean de naturaleza estructural – es decir que, por lo regular, no se originan de manera exclusiva en la autoridad demandada y, por lo tanto, su solución exige la acción mancomunada de distintas entidades. En estas condiciones, la Corte ha considerado que dado que miles de personas se encuentran en igual situación y que si todas acudieran a la tutela podrían congestionar de manera innecesaria la administración de justicia, lo más indicado es dictar órdenes a las instituciones oficiales competentes con el fin de que pongan en acción sus facultades para eliminar ese estado de cosas inconstitucional
7.
Tal conceito foi repetido, quase que inteiramente, na sentença SU-090/00
8.
Por sua vez, na sentença T-068/10, ocasião na qual foi discutida outra vez mais a condição dos desplazados (a análise do caso originário, Sentencia T-025/04, será feita posteriormente), o julgador se valeu de palavras mais incisivas para dar ênfase ao caso a ele submetido, mas realizou uma importante descrição crítica e realista da figura ora em discussão e do contexto social de sua aplicação. Para que seja mantida a fidelidade, transcreve-se:
La situación es tan preocupante, que en distintas oportunidades la Corte Constitucional la ha calificado como (a) “un problema de humanidad que debe ser afrontado solidariamente por todas las personas, principiando, como es lógico, por los funcionarios del Estado”; (b) “un verdadero estado de emergencia social”, “una tragedia nacional, que afecta los destinos de innumerables colombianos y que marcará el futuro del país durante las próximas décadas” y “un serio peligro para la sociedad política colombiana”; y, más recientemente, (c) como un “estado de cosas inconstitucional” que “contraría la racionalidad implícita en el constitucionalismo”, al causar una “evidente tensión entre la pretensión de organización política y la prolífica declaración de valores, principios y derechos contenidas en el Texto Fundamental y la diaria y trágica constatación de la exclusión de ese acuerdo de millones de colombianos”
9.
A doutrina também contribuiu para minimamente delinear os traços do instituto. Ríos assim se pronunciou:
El Estado de Cosas Inconstitucional, es un conjunto de hechos, acciones u omisiones que dan como resultado una violación masiva de los derechos fundamentales. Estos hechos pueden emanar de una autoridad pública específica que vulnera de manera constante los derechos fundamentales, o de una problema estructural que no sólo compromete una autoridad en particular sino que incluye consigo la organización y funcionamiento del Estado, y que por tanto se puede calificar como una política pública, de donde nazca la violación generalizada de los derechos fundamentales.
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A título de conclusão do presente tópico, este autor ousa expressar o seu entendimento sobre o que se entende por ECI: atos estatais comissivos ou omissivos reiterados e persistentes, que violam de forma generalizada os direitos fundamentais, ferindo de forma grave e sistemática a Constituição, atingindo um expressivo número de pessoas e que podem decorrer da falha de uma única autoridade ou do sistema estatal como um todo, expondo, nesse caso, uma deficiência estrutural.
2.1.3 Requisitos para a configuração do estado de coisas inconstitucional
Pelos elementos até agora expostos, é possível extrair outra conclusão, qual seja, a declaração do ECI configura medida excepcional, uma vez que se trata de medida que reconhece a ineficiência e/ou a falência do Estado em determinada questão. Efetivamente, a cautela deve ser o atributo mais observado nesse tipo de decisão.
Na já mencionada Sentencia T-068, constam, expressamente, quais são os fatores ou causas que dão ensejo ao ECI:
1) La vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas. 2) La prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar estos derechos. 3) La adopción de prácticas inconstitucionales, como la exigencia de incorporar la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado. 4) La no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos. 5) La existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, para la adopción mancomunada de un conjunto de medidas multisectoriales que exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante. 6) Si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial.
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A doutrina brasileira, especialmente Campos, possui entendimento similar:
(i) vulneração massiva e generalizada de direitos fundamentais de um número significativo de pessoas;
(ii) prolongada omissão das autoridades no cumprimento de suas obrigações para garantia e promoção dos direitos;
(iii) a superação das violações de direitos pressupõe a adoção de medidas complexas por uma pluralidade de órgãos, envolvendo mudanças estruturais, que podem depender da alocação de recursos públicos, correção das políticas públicas existentes ou formulação de novas políticas, dentre outras medidas; (
iv) potencialidade de congestionamento da justiça, se todos os que tiverem os seus direitos violados acorrerem individualmente ao Poder Judiciário.
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Esse furor causado pelo ECI contagiou até o legislador ordinário brasileiro, dando azo ao surgimento do Projeto de Lei do Senado 736/2015, no qual constam como pressupostos cumulativos para a configuração do ECI os seguintes itens:
I – constatação de um quadro de violação massiva, generalizada e sistemática de direitos fundamentais, perpetrada pelo Estado, por ação ou omissão, que afete número significativo de pessoas e impeça a preservação do mínimo intangível assegurador da dignidade humana; II – falta de coordenação entre medidas legislativas, administrativas, orçamentárias e judiciais, que gere violação sistemática dos direitos, a perpetuação ou o agravamento dessa situação; III – previsão expressa, no texto constitucional, de políticas públicas que necessitem de concretização.
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Preenchidos esses pressupostos, estaria a Corte legitimada a tomar as providências necessárias à superação dessa manifesta inconformidade constitucional.
2.1.4 Finalidade
As finalidades do ECI são diversas e foram, por assim dizer, “aperfeiçoando-se” com o passar do tempo.
As principais determinações emanadas da primeira decisão SU-559/97 foram basicamente duas: a) a emissão de ordens para as instituições públicas que estavam ligadas à falha estrutural para que implementassem as políticas necessárias para cessar a violação de direitos; e b) a expansão dos efeitos inter-partes da sentença para que outras pessoas pudessem se valer do mesmo processo para obter a mesma tutela sem que tivessem necessidade de um novo processo constitucional.
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Já na Sentencia T-153/98, a Corte Constitucional da Colômbia emitiu diversas ordens, entre as quais as mais relevantes foram: a) ordenou a notificação da existência do estado de coisas inconstitucional a diversas autoridades; b) ordenou a três órgãos que em três meses formulassem um plano de construção e reparação carcerária tendente a garantir que os presos tivessem uma vida digna, sendo que a fiscalização sobre tal ordem recairia sobre a Defensoria do Povo e a Procuradoria-Geral da Nação; c) determinou que para financiar totalmente o contido na alínea
b deveria o Governo realizar imediatamente as diligências necessárias para que no orçamento fiscal atual fossem incluídas as eventuais despesas; d) estabeleceu que no prazo de quatro anos o plano de construção e reparação deveria ser cumprido; e) prescreveu que em quatro anos deveriam ser separados totalmente os presos provisórios dos já condenados; f) determinou que três órgãos tomassem as medidas necessárias para solucionar a falta de pessoal especializado nas prisões; e g) designou que os Governadores, Prefeitos e os Poderes Legislativos tomassem as medidas necessárias para cumprir com a obrigação de criar e manter centros próprios de reclusão
15. Notadamente nesse caso, a intervenção da Corte em clara matéria de política pública deve ser vista com ressalvas a fim de evitar a violação ao princípio da separação dos Poderes.
Além da crítica
supra, essa decisão foi atacada por diversos outros argumentos, em especial por ter determinado a construção de novos presídios sem enfrentar o grande processo de hiperencarceramento na Colômbia e também por não ter monitorado a implementação das medidas adotadas pelo Estado colombiano.
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No julgamento do caso dos desplazados, Sentencia T-025/2004, a Corte colombiana também decidiu reter para si a fiscalização acerca do cumprimento da decisão e determinou a remessa de informações periódicas a respeito das ordens por ela exigidas, além de ter determinado a realização de reuniões entre diversas entidades, tornando, assim, sua decisão mais eficaz, legítima e transparente:
También ha avanzado en el cumplimiento de las órdenes de carácter general, para lo cual (a) ha realizado varias reuniones regionales y convocado una reunión del Consejo del SNAIPD; (b) ha llevado a cabo reuniones con algunas organizaciones no gubernamentales y asociaciones de desplazados; (c) ha efectuado reuniones adicionales, tanto a nivel nacional como regional para hacer seguimiento al proceso de cumplimiento; (d) ha enviado informes periódicos detallados sobre avance en el cumplimiento de la sentencia a la Corte Constitucional, a las entidades del SNAIPD, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, y (e) ha publicado en la página Web de la Red, la Carta de Derechos de los desplazados, mientras se divulga por un medio mas directo y eficaz a los desplazados.
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A Corte colombina oscilou entre a formulação de ordens rígidas e flexíveis (e, eventualmente, mais legítimas), cuja execução pode ser monitorada por meio de reuniões periódicas. Essa flexibilização é de suma importância, pois a margem de escolha dos outros Poderes deve ser mantida, considerando a especialização inerente a cada um deles.
Quando age de forma flexível, a Corte tanto é capaz de retirar o Estado da inércia como de articular uma efetiva coordenação entre os Poderes, supervisionando essa movimentação. Nas palavras de Campos, o juiz não deve ser um “elaborador” de políticas públicas, mas, sim, um “coordenador institucional”
18.
2.2 Casos mais relevantes de aplicação do ECI
Quando da redação deste texto, em busca livre pelo sítio da mencionada Corte, foram encontrados mais de 170 casos julgados dos quais se extrai a expressão “estado de coisas inconstitucional”
19. Serão aqui mencionados apenas cinco desses casos, os quais possuem maior relevância.
Da mesma forma, serão apresentados casos julgados pela Corte Suprema do Peru, do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, da Suprema Corte Norte-Americana e do Supremo Tribunal Federal do Brasil.
2.2.1 Casos da Corte Constitucional da Colômbia
O primeiro caso a ser relatado é o da SU-559 de 1997, na qual certos professores intentaram ação contra os Municípios de María la Baja e Zambrano, em que alegavam que não estavam filiados ao Fundo de Prestações do Magistério, muito embora em seus ordenados houvesse o desconto de um percentual que supostamente era encaminhado a esse Fundo. Contudo, tais professores jamais receberam qualquer cobertura em matéria de saúde ou seguridade social. Como defesa, os Municípios alegaram que não atuavam conforme a lei devido à escassez de recursos.
Em decisão, a Corte estendeu os efeitos do julgado para todos aqueles que estivessem na mesma situação fática (pois sustentou que a propositura de milhares de ações de tutela consumiria ainda mais os escassos recursos judiciários), embora a ação de tutela utilizada tivesse como finalidade somente a proteção dos direitos fundamentais daqueles que são partes na ação, concedendo o prazo de um ano para que os Municípios procedessem à afiliação de todos os professores.
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Por sua vez, na sentença T-068 de 1998, foi intentada uma ação de tutela contra a Caixa Nacional de Previsão Social, tendo em vista o atraso no reconhecimento, recálculo e pagamento de pensões de velhice. A decisão foi favorável ao peticionante, pois considerou que a violação reiterada a tal direito fundamental deu causa a uma grande quantidade de ações contra a mesma entidade e pelos mesmos motivos.
Como efeitos dessa declaração, a Corte, após invocar o dever de colaboração entre os Poderes, exortou as autoridades com poder de decisão para que, na prática, tomassem providências para sanar as deficiências organizacionais e processuais que afetavam a resolução imediata dessa questão posta pelos pensionistas, entre outras providências. Isso deveria ser feito para que cessasse a violação à Constituição da Colômbia.
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Prosseguindo, analisa-se a Sentencia T-0153/98, anteriormente mencionada, em que se analisou a situação da crise carcerária do país. Importa salientar que essa decisão foi a que “apresentou” a existência e a utilização do ECI para os demais países da América Latina.
Outra vez mais se está diante de uma ação de tutela em que alguns presos relataram o descumprimento a diversos de seus direitos fundamentais. A Corte, então, declarou o ECI (mais uma vez mencionando que se todos os que estivessem na mesma situação de fato isso congestionaria o Judiciário e também que as prescrições normativas contidas em diversos códigos e em tratados internacionais sobre os direitos dos presos eram letra morta), determinando a realização das providências apontadas no tópico 2.1.4.
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O penúltimo caso a ser tratado foi um que envolveu a falta de vontade política do Estado para dar cumprimento às leis. Está-se diante da SU-250/98, na qual a autora havia sido nomeada notária em Medellín em 09/07/1993, cujo ato de nomeação dizia que tal cargo seria ocupado até que ele fosse provido por alguém mediante a realização de concurso público. Ocorre que ela foi transferida de suas funções, sem grandes explicações (em verdade, ela possuía relações familiares com um político opositor ao que exercia as funções de governo naquele momento) e tal transferência forçada violou seu direito. O último certame para provimento de cargo de notário tinha ocorrido apenas em 1986 e, portanto, ela não poderia ter sido removida.
A Corte, então, decidiu que a destituição de alguém do cargo de notário ocupado de forma interina somente poderia ocorrer pela nomeação de alguém mais antigo na carreira ou mediante concurso público, do contrário, isso ofenderia a confiança legítima e a boa-fé. Nessa hipótese, a Corte Constitucional reconheceu o ECI pela omissão do Estado em não dar cumprimento a uma ordem expressa oriunda da Constituição, contudo, não se observava uma violação massiva e generalizada de direitos fundamentais, nem tampouco estava presente uma falha estrutural, requisitos essenciais para a declaração do ECI. Importante frisar também que foi ordenada a notificação às autoridades competentes da constatação de tal estado inconstitucional e, ao término de 6 (seis) meses contados da notificação da sentença, determinou-se que fosse convocado concurso público para o preenchimento dos cargos de notário
23.
Como última menção, cita-se o caso dos
desplazados, pessoas que, segundo a definição legal
24, foram forçadas a migrar dentro do território nacional, abandonando a sua localidade de residência, porque sua vida, integridade física, segurança ou liberdade pessoal se encontravam ameaçadas em virtude de conflito armado interno, violência generalizada etc. Tais pessoas alegaram nunca ter recebido qualquer ajuda humanitária de emergência e, as poucas que receberam, alegavam que tal auxílio era bastante precário, muito embora exista lei expressa determinando que o Estado preste determinados amparos aos cidadãos.
Nas razões da decisão, a Corte outra vez mais cita a existência de inúmeras ações de tutela sobre o tema, bem como que o Estado executa de forma ineficiente, insuficiente, desordenada e irracional as suas políticas frente aos desplazados. Determinou, então, que fosse comunicado ao Conselho Nacional de Atenção Integral à População Deslocada (órgão encarregado das políticas públicas a respeito desse assunto) o ECI para que determinasse a forma de superar a insuficiência orçamental e a falência de sua capacidade institucional, bem como que em um prazo determinado apresentasse qual seria o orçamento necessário para fazer frente aos compromissos definidos nessas políticas de superação. Ordenou, ainda, a criação de comitês de atendimento da população deslocada e solicitou a atuação do Ministro de Fazenda e Crédito Público para que elaborasse as metas orçamentais.
Estranhamente, consta no corpo do acórdão que:
(...) el juez esté ordenando un gasto no presupuestado o esté modificando la programación presupuestal definida por el Legislador. Tampoco está delineando una política, definiendo nuevas prioridades, o modificando la política diseñada por el Legislador y desarrollada por el Ejecutivo.
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Diz apenas que tendo em conta os instrumentos legais existentes na política de atenção conferida aos deslocados, está-se apelando ao princípio constitucional de colaboração harmônica entre os Poderes. Contudo, paradoxalmente, ordenou que as autoridades dessem resposta às solicitações de ajuda relativas a programas de estabilização econômica, tais como trabalhos temporários, capacitação, segurança alimentar entre outros e todas essas prestações deveriam ser cumpridas em 8 (oito) dias, a contar da notificação da sentença.
A “não interferência” prosseguiu quando a Corte concedeu o prazo de 6 (seis) meses para que fossem concluídas todas as ações encaminhadas para que os deslocados gozassem efetivamente de seus direitos, além da entrega, em 15 (quinze) dias, de medicamentos a essas pessoas.
2.2.2 Casos da Corte Suprema do Peru, Suprema Corte Estadunidense, Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e Supremo Tribunal Federal do Brasil
A Corte Suprema do Peru, na apreciação do agravo constitucional em habeas corpus 03426-2008-PHC/TC, cujo substrato fático versava sobre determinada pessoa condenada criminalmente, que sofria de enfermidade mental (esquizofrenia paranoide) devidamente reconhecida no processo, que foi recolhida a uma penitenciária comum. Contudo, a legislação do país garante-lhe a medida de internação em hospital. Embora o diretor da penitenciária tenha buscado, em diversas oportunidades, transferir o condenado a um hospital, sempre recebia resposta dos estabelecimentos de saúde acerca da inexistência de leitos disponíveis para sua internação, demonstrando, assim, clara insuficiência de recursos.
A Corte, por sua vez, determinou a imediata transferência do condenado para um hospital obrigado a aceitá-lo (mesmo não tendo recursos logísticos e orçamentários para tanto), devendo a oficina de administração e a oficina de logística deste hospital superar “(...) cualquier impossibilidade material (...)”
26 para sua admissão. Ordenou também que o Ministério de Economia e Finanças adotasse as medidas necessárias para permitir o aumento gradual do orçamento destinado ao Ministério da Saúde e, concretamente, o orçamento dos hospitais de saúde mental do país.
A Suprema Corte Estadunidense, embora não se valha da expressão “estado de coisas inconstitucional”, possui relevante precedente. Trata-se do caso Brown
v. Plata,
27 em que foi determinada a soltura de 46.000 presos de menor periculosidade no Estado da Califórnia, devido à superlotação dos presídios. O sistema penitenciário oferecia 80.000 vagas, mas mantinha, aproximadamente, 156.000 presos. Essa superlotação, nas palavras da Corte, esgotava os recursos dos agentes penitenciários, impunha demandas bem além da capacidade das instalações médicas e de saúde mental e criava condições inseguras e insalubres que tornavam impossível a obtenção do cuidado necessário aos detentos.
Antes do julgamento pela Suprema Corte, os juízes da Califórnia determinaram que as autoridades do Estado formulassem um plano para reduzir a superlotação, mas tais planos foram considerados insuficientes. Então, a decisão tomada pelos juízes estaduais e mantida na Suprema Corte, consistente na soltura de presos, teve por base a 8ª Emenda à Constituição, a qual impede a aplicação de penas cruéis e não usuais
28.
O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no julgamento do caso Torregiani e outros
v. Itália
29, por meio de uma decisão piloto,
30 apreciou um problema de superlotação carcerária na Itália e entendeu que houve ofensa ao art. 3º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (em conjunto com o art. 46)
31 e concedeu o prazo de 1 (um) ano para que as autoridades italianas implementassem um conjunto de recursos internos eficazes, capazes de proporcionar uma reparação adequada e suficiente em casos de superlotação, em conformidade com os princípios da Convenção.
Finalmente, tramita perante o Supremo Tribunal Federal do Brasil a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 347, onde levanta questões sobre as condições carcerárias no Brasil e pede expressamente a declaração do Estado de Coisas Inconstitucional sobre a matéria, além de deduzir diversos pedidos finais como, por exemplo, que o Governo Federal elabore um plano nacional (em três meses) para superar essa condição em 3 (três) anos, devendo tal plano conter a previsão dos recursos necessários para que as propostas sejam implementadas e também a definição de cronograma para a efetivação das medidas. Após a entrega deste plano, que todos os Estados-membros também elaborem planos a serem cumpridos no prazo máximo de 2 (dois) anos.
Em pedido liminar, requereu diversas providências, mas somente duas foram acolhidas, a saber, a realização em até 90 (noventa) dias de audiências de custódia viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária em no máximo 24 (vinte e quatro) horas e determinou que a União liberasse o saldo acumulado no Fundo Penitenciário Nacional para a finalidade de humanizar e modernizar o sistema prisional brasileiro.
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3 Reflexões em jeito de conclusão
3.1 Estado de coisas inconstitucional: da sedução à implementação
Muitas vezes o surgimento de um novo instrumento jurídico causa euforia exacerbada nos operadores do direito, fazendo com que até os mais elementares conceitos acerca de determinada teoria já sedimentada sejam esquecidos, deixando-se de analisar qual a razão para o surgimento desse novo pensamento. Abandona-se a história.
Está suficientemente claro que o ECI parte da premissa de que determinado estado de fato está em contradição com a Constituição. Em apertada síntese e correndo o risco da simplificação, no ECI existem normas (constitucionais ou infraconstitucionais), mas, pelo fato de não serem cumpridas pelo Estado nos casos concretos, nos fatos da vida, a Corte decide que a situação fática existente é inconstitucional.
Compreende-se a necessidade de que certos requisitos estejam presentes para que a decretação desse “estado de coisas” possa levar a uma inconstitucionalidade, porém o que causou temor e surpresa foi o fato de a Corte Constitucional da Colômbia ter se valido de certa discricionariedade ao aplicar tal técnica decisória no caso dos notários. Ali não se fazia presente, por exemplo, a violação massiva e generalizada de direitos fundamentais que afete um número significativo de pessoas, requisito esse fundamental para a configuração do ECI desde seu surgimento.
Especificamente esse caso demonstra a dificuldade inerente aos conceitos abertos no sentido de conferir-lhes o mínimo de densidade. O que é uma violação massiva e generalizada de um direito fundamental? O caso concreto posto em análise da Corte dizia respeito a uma única notária, cuja nomeação para as funções tinha caráter precário, e que buscou frente ao Judiciário a tutela para que não fosse removida de suas funções, salvo se por outra pessoa mais antiga na carreira ou alguém admitido por concurso. Com a devida vênia, nem com o maior esforço possível se vislumbra uma violação massiva e generalizada.
Mantendo o raciocínio, qual o alcance do “número significativo” de pessoas? A solução para tanto surgirá, ou ao menos se espera que surja, no caso concreto. Mas sustentar que uma única pessoa pode preencher esse requisito para dar ensejo à adoção do ECI é forçoso, considerando tratar-se de um país de extensão territorial de mais de um milhão de quilômetros quadrados, contada aqui somente a área terrestre
33, e de mais de 47 milhões de pessoas.
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Analisando-se apenas o caso dos notários, e, em menor extensão, o caso dos aposentados, a construção jurisprudencial casuística está plenamente configurada, pois ignorou os requisitos básicos que entendia serem necessários para que a declaração de inconstitucionalidade de um fato fosse reconhecida.
Obviamente que a criação de institutos por tribunais não é figura desconhecida e/ou repudiada (exemplo clássico é a criação do controle difuso de constitucionalidade efetuada pela Suprema Corte Estadunidense). O que causa espanto é a sua utilização desenfreada e, aparentemente, sem qualquer critério lógico-científico – ao menos no caso colombiano.
O grande temor suscitado por essa teoria advém do fato de que qualquer situação fática, desde que “preenchidos os requisitos”, possa dar ensejo a um ECI, pois seus pressupostos apresentam um conteúdo por demais aberto. Recorre-se ao pensamento de Lenio Streck, quando afirma, em nossa visão corretamente, tendo por base o já ocorrido em terras colombianas, que: “(...) Uma observação: entendo que o sistema prisional é caótico. Mas sua ‘inconstitucionalidade’ (estado de coisas) é demasiado vaga, como dizem a PGR e a AGU. Cabe de tudo nesse ‘conceito ônibus’ que é o ECI
35”.
Valendo-se do raciocínio do ilustre Professor, conduzindo-o a um extremo, seria possível, por exemplo, a declaração de ECI do Poder incumbido dessa constatação. O Judiciário brasileiro deve, por imperativo constitucional, observar o devido processo e garantir a decisão em prazo razoável. Considerando que no Brasil existem mais de 100 milhões de processos,
36 bem como tendo em vista a insuportável demora para a solução do mérito e também de seu cumprimento, não é tarefa das mais árduas caracterizar o ECI, pois valendo-se dos pressupostos contidos no projeto de lei do ECI (e adotando-os por brevidade textual): a) há violação massiva, generalizada e sistemática perpetrada pelo Estado, majoritariamente por omissão, que afeta número significativo de pessoas (quase a metade da população brasileira) e não preserva o mínimo intangível da dignidade humana (outro conceito fluido); b) está-se diante da falta de coordenação de medidas de várias espécies, o que gera a violação sistemática dos direitos, bem como sua perpetração e agravamento da situação (os processos se acumulam). Com relação ao terceiro pressuposto do projeto-legal, pode-se lançar duas óticas sobre a exigência: a) a previsão constitucional expressa de políticas públicas que necessitem de concretização está devidamente preenchida no art. 5º, § 1º, da Constituição Federal, o qual dispõe que os direitos fundamentais têm aplicação imediata (embora, dogmaticamente, esta não seja a solução adequada, reconhece-se); ou b) o legislador ordinário, ao limitar a incidência do ECI ao que esteja expressamente previsto no texto constitucional como uma política pública que necessita de concretização, afasta de plano diversas matérias que poderiam ser discutidas em um processo, ferindo, assim, o direito de ação.
De outro giro, como no Brasil o Supremo Tribunal Federal entende que os direitos sociais devem ter o mesmo tratamento jurídico que os direitos civis e políticos, é possível verificar imediatamente que a situação da saúde pública, educação etc. em nosso país também estaria abrangida pelo ECI. Em um segundo pensamento, talvez Lenio Streck esteja errado na acepção de um “conceito ônibus”, sendo mais adequada a concepção de um “conceito cargueiro”.
Outro ponto que, na maioria das vezes, é deixado em segundo plano diz respeito exatamente à origem histórica de determinado instituto. Como se viu, o primeiro caso relevante foi o da ausência de filiação de professores a determinado órgão de previdência, mesmo daqueles que contribuíram mensalmente para a obtenção de benefícios. Essa falha é tão elementar que até um iniciante nos estudos jurídicos está apto a verificá-la.
A ação proposta pelos professores (e também todas as demais tratadas nos exemplos colombianos) derivou de uma possibilidade de propositura estabelecida pela Constituição da Colômbia, a qual prevê expressamente seu cabimento, bem como que, em primeira análise, possui como finalidade a proteção de direitos subjetivos, caracterizando assim, ultima ratio, um controle difuso de constitucionalidade.
Ocorre que no julgamento dos casos a Corte colombiana amplia os efeitos do julgamento, estendendo a coisa julgada para além do processo analisado, visando a abranger todos aqueles que também se encontrem sob a mesma situação fática por ela decidida. Por sua vez, tal efeito não está previsto na Constituição da Colômbia, tendo o Judiciário recorrido a esse efeito “dilatador” nitidamente buscando a economia processual, visto que se todos os interessados ingressassem com ação idêntica, isso sobrecarregaria o Poder (coincidência com o que ocorre no Brasil?) e faria com que seus recursos, já escassos, não pudessem fazer frente a tal demanda. Contudo, insta salientar que a ideia de processo coletivo, aparentemente, ainda não é bem desenvolvida naquele país (ao contrário do nosso caso).
A razão dessa decisão, portanto, busca evitar um acesso indiscriminado ao Judiciário. Talvez esse não seja o objetivo principal, mas não restam dúvidas de que o instituto foi criado com vistas à economia de recursos, sejam eles financeiros, humanos ou mesmo estritamente processuais.
A contar desse posicionamento, outras Cortes, tal como a peruana, seguiram pelo mesmo caminho. Partindo de uma decisão em habeas corpus, ela atingiria a todos os que se encontrassem na mesma situação fática.
Não obstante o surgimento histórico do ECI tenha caráter nitidamente subjetivo, no Brasil houve a propositura de uma arguição de descumprimento de preceito fundamental que, como se sabe, é um instrumento de controle abstrato-concentrado, em que a decisão terá efeito contra todos, vinculante e retroativos (a princípio). A lei que regulamenta a ADPF é bastante clara quando limita quais seriam as hipóteses de cabimento
37, mas paradoxalmente a inicial da ADPF 347 possui parágrafo em que reconhece explicitamente
38 que a ação não diz respeito ao previsto na lei de regência. Em decorrência de tal fato – e, em nossa opinião, a providência que deveria ter sido adotada –, a ADPF sequer deveria ter sido ser conhecida, pois ofende e, pior, claramente reconhece a ofensa à lei regulamentadora daquele tipo de ação
39.
Outro breve apontamento é o de que a ADPF 347, tal qual proposta, traz a Constituição ao nível de qualquer outro ato normativo primário. Em fria análise, nada mais fará a Corte Constitucional brasileira que analisar um determinado estado de fato e ver se ele entra em choque com determinada previsão constitucional e/ou legal para então decidir. Como se sabe, isso pouco difere da atividade cotidiana de todos os magistrados, os quais analisam, na esmagadora maioria dos casos, o enquadramento de determinada situação fática em face de determinado texto.
Esse “rebaixamento” promovido pela ADPF, e chancelado pelo STF, poderia ser facilmente evitado pela propositura, por exemplo, de uma ação civil pública demonstrando o descumprimento de preceitos da lei de execução penal. Mas não, opta-se pelo instrumento mais agressivo e direto, cuja principal causa de pedir não é bem conhecida no mundo jurídico, além de ser aplicado casuisticamente em outros casos julgados na Colômbia. Nada, rigorosamente nada, conduz ao pensamento dos operadores diários do direito que esse tipo de desvirtuamento da técnica também ocorrerá no Brasil. Os exemplos são variados, mas vale salientar a questão da proporcionalidade que é indiscriminadamente utilizada e, pior, não seguindo minimamente a teoria acerca da matéria.
O até aqui exposto não é imune a críticas, em especial dos mais fervorosos pela defesa dos direitos fundamentais a qualquer custo, pois não enfrenta, especificamente, o substrato da ADPF as prisões/masmorras brasileiras. Tal deficiência é reconhecida pelo autor, contudo isso não afasta o posicionamento de que o Judiciário não é o local adequado para discutir e, pior, eventualmente “solucionar” certas situações fáticas descumpridas pelo Estado.
Existe a tendência de sempre olhar o problema já consolidado, sem se preocupar em como tal condição fática atingiu aquele estágio. Se há uma superpopulação carcerária, diversos são os atores que colaboraram para tanto, pois existem o indiciamento, a denúncia e a condenação. Aqueles que atuam em processos criminais compreenderão bem este parágrafo, posto que conhecedores das minúcias inerentes a esse ramo do direito.
3.2 O ECI e o ativismo judicial
No que tange ao ativismo judicial, alinho-me com o conceito ofertado por Urbano, a qual resume o ativismo judicial como o fenômeno da realização da política pelo Judiciário
40. Tentando aclarar e complementar esse raciocínio, isso abrangeria tanto a elaboração de norma pelo Judiciário (afrontando, portanto, o Legislativo), bem como a imposição da execução de certas medidas, independentemente de levar em consideração a questão orçamentária (afrontando, portanto, o Executivo).
Infelizmente, tampouco as classificações ofertadas por Urbano
41 e por Klatt
42 podem ser utilizadas para enquadrarmos a questão do ECI, uma vez que partem do princípio do controle de constitucionalidade tradicional.
Conforme exposto nos casos supra, a Corte Constitucional da Colômbia deu diversas ordens a serem cumpridas nos casos colocados sob sua apreciação, por exemplo: a) determinou que o Estado procedesse à afiliação de pessoas para que pudessem usufruir de benefícios previdenciários; b) ordenou a três órgãos que em 3 (três) meses formulassem um plano de construção e reparação carcerária, tendente a garantir que os presos tivessem uma vida digna, sendo que a fiscalização sobre tal ordem recairia sobre a Defensoria do Povo e a Procuradoria Geral da Nação; c) determinou que para financiar totalmente o contido na alínea anterior, deveria o Governo realizar imediatamente as diligências necessárias para que no orçamento fiscal atual fossem incluídas as eventuais despesas; d) estabeleceu que no prazo de 4 (quatro) anos um plano de construção e reparação deveria ser cumprido; e) ordenou que ao término de 6 (seis) meses contados da notificação da sentença fosse convocado concurso público para o preenchimento dos cargos de notário; f) determinou que um órgão deveria apresentar uma forma de superar a insuficiência orçamental, apresentando um orçamento necessário para fazer frente a essas políticas de superação; g) determinou que certos programas de estabilização econômica fossem cumpridos em 8 (oito) dias; h) concedeu prazo de 15 (quinze) dias para a entrega de medicamentos.
A Corte peruana determinou a transferência de um enfermo para um hospital que era obrigado a cumprir a ordem, mesmo não tendo condições logísticas e orçamentárias para tanto. Já no Brasil, atendo-se ao que já foi concedido pela Corte, foi determinada a realização de audiências de custódia e a liberação de verbas alocadas no Fundo Penitenciário Nacional.
Por sua vez, a Suprema Corte Estadunidense limitou-se a determinar a soltura de diversos presos e o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem concedeu prazo para que a Itália regularizasse a situação de suas prisões, sem punir o Estado italiano em caso de descumprimento.
Não é necessário um grande esforço para verificar que as Cortes da América do Sul buscam uma atuação mais direta no que tange à “correção” de certa situação de fato, mediante a interferência em outros Poderes, ao passo que nos Estados Unidos da América e na União Europeia a atuação do Judiciário manteve-se no estrito limite de sua competência.
Talvez o melhor caminho a ser seguido pelo Judiciário seja o de autocontenção, abstendo-se de proferir ordens invasivas. Conclui-se, dessa forma, não por um pensamento retrógrado e/ou conservador, mas, sim, visando a defender o próprio Judiciário, vez que a coerção por ele exercida deve ser efetiva quando necessária.
Isso porque, diz Urbano, essa transformação na distribuição dos Poderes demandaria um novo sistema de freios e contrapesos para evitar a tirania. Se o Judiciário passar a fazer política, qual seria o Poder hábil a controlar essa atuação?
43
A questão do controle por outro Poder talvez sequer seja necessária, vez que, dependendo do caso posto em julgamento, suas decisões podem configurar nada além de “letra morta”, de algo que não possui o mínimo de aptidão para modificar a situação fática. Esse efeito, o descumprimento de ordens judiciais, seja por qual motivo for, seria a ruína do Judiciário e um duro golpe na democracia.
A título ilustrativo, aponta-se o que de fato ocorreu na Colômbia após a configuração do ECI em determinados casos: a) na SU-559 de 1997, nada de substancial ocorreu, posto que a Corte foi um pouco negligente nas medidas e ordens que proferiu; b) na T-068 de 1998, as decisões proferidas não surtiram efeitos práticos na instituição política, de modo que continuou a ocorrer a vulneração dos direitos fundamentais; c) na SU-250 de 1998, até novembro de 2012, não foi realizado concurso público para notários, mas por um motivo paradoxal, qual seja, outros notários ingressaram com ações de tutela que impediram tal pleito; d) na T-153 de 1998, as ordens emitidas pela Corte não fora cumpridas em sua totalidade, ainda persistindo as condições desumanas
44. Infelizmente, não foram encontradas as consequências da declaração do ECI na questão dos deslocados, mas tudo indica que não houve alterações substanciais, considerando que a Sentencia T-068/10 versa sobre o mesmo tema.
45
Efetivamente, poderão existir hipóteses em que os demais Poderes não cumprirão a determinação judicial por simplesmente não ser possível. Um exemplo vem a calhar: a Corte colombiana determinou em certo caso que o Estado providenciasse trabalho temporário a determinada população. No Brasil isso seria impossível, vez que, por disposição constitucional, o ingresso no serviço público ocorre por concurso público de provas e/ou provas e títulos e, na iniciativa privada, permanece a liberdade contratual, não sendo lícito ao Estado obrigar que determinada empresa contrate uma pessoa em específico. Qual seria a força dessa decisão?
O Projeto de Lei do Senado tenta dar algumas soluções aos problemas colombianos, buscando implementar, em primeiro lugar, a celebração do compromisso significativo (conceito esse importado da Corte Constitucional da África do Sul, que, em linhas grossas, nada mais é que submeter as partes em uma ação ao diálogo, fazendo com que ambas atuem para obter uma solução pactuada
46). Somente se o compromisso não for efetivado é que o STF poderá “arbitrar” a solução para o caso concreto. Essa providência evitaria uma interferência direta do Judiciário na esfera de atuação dos outros Poderes.
Infelizmente, a cultura jurídica brasileira possui forte pensamento de que a solução dos “problemas” está na implementação plena e irrestrita dos direitos fundamentais. Diversos estudiosos defendem os direitos fundamentais de forma tão inflexível que se tem a nítida impressão, senão uma “provável certeza”, de que tais direitos estão em um patamar superior a todo o restante do texto constitucional, como se tivessem em uma situação de maior validade. Essa posição não surge espontaneamente, ela foi construída ao longo dos anos diante da incompetência/incapacidade/falta de interesse do Estado em proporcionar o respeito, cumprimento e efetividade dos direitos fundamentais aos seus cidadãos.
Contudo, o melhor caminho a ser seguido é, sem dúvida, a organização do sistema político, pois em países em que tal sistema funciona satisfatoriamente, não há necessidade de recorrer aos direitos fundamentais como forma de exigir que o Estado saia de sua inércia, já que o respeito a todo o sistema jurídico deflui do simples funcionamento da máquina estatal.
4 Bibliografia
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Siglas e abreviaturas
ADPF – Arguição de descumprimento de preceito fundamental.
ECI – Estado de coisas inconstitucional.
PHC/TC – Processo de habeas corpus/Tribunal Constitucional
STF – Supremo Tribunal Federal.
SU – Sentencia de unificación.
T – Processo de tutela.
1
HASEN, Richard L. Remedies. In: FISS, Owen. The allure of individualism. 78 Iowa L. Rev. 965. Nova York, 2010. p. 170.
2
Brown v. Bd. of Educ. (Brown I), 347 U.S. 483 (1954). Disponível em: [https://supreme.justia.com/cases/federal/us/347/483/case.html]. Acesso em: 23.11.2015.
3
WELLS, Michael L. e EATON, Thomas A. Constitutional remedies. Westport, 2002, p. 196-197.
4
Sentencia SU-559, de 06.11.1997. Disponível em: [www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/SU559-97.htm]. Acesso em: 23.11.2015.
5
Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.
[...]
Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:
[...]
9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.
(COLOMBIA. Constituição (1991). Constitución Política de Colombia. Bogotá, 1991. Disponível em: [www.procuraduria.gov.co/guiamp/media/file/Macroproceso%20Disciplinario/Constitucion_Politica_de_Colombia.htm]. Acesso em: 23.11.2015.)
6
Artículo 6º Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:
[...]
3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.
4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.
5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
(COLOMBIA. Decreto (2591). Decreto 2591/1991. Bogotá, 1991. Disponível em: [www.corteconstitucional.gov.co/lacorte/DECRETO%202591.php]. Acesso em: 23.11.2015.)
7
Sentencia T-153, de 28.04.1998. Disponível em: [www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/t-153-98.htm]. Acesso em: 23.11.2015.
8
Sentencia SU-090, de 02.04.2000. Disponível em: [www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/SU090-00.htm]. Acesso em: 23.11.2015.
9
Sentencia T-068, de 04.02.2010. Disponível em: [www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/T-068-10.htm]. Acesso em: 23.11.2015.
10
RÍOS, Luis Carlos Alzate. El estado de cosas inconstitucional. Disponível em: [www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/el-estado-de-cosas-inconstitucional]. Acesso em: 23.11.2015.
11
Sentencia T-068, de 04.02.2010, cit.
12
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Da inconstitucionalidade por omissão ao “estado de coisas inconstitucional”. Dissertação (Doutorado) – Faculdade de Direito, UERJ, tese sob a orientação do Prof. Daniel Sarmento, Rio de Janeiro, 2015. p. 134-138.
13
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14
Sentencia SU-559, de 06.11.1997, cit.
15
Sentencia T-153, de 28.04.1998, cit.
16
ARIZA, Libardo José. The economic and social rights of prisioners and Constitutional Court intervention in the penitenciary system in Colombia. In: BONILLA, Daniel Maldonado. Constitutionalism of the Global South. Cambridge, 2013. p. 129-160.
17
Sentencia T-025, de 22.01.2004. Disponível em: [www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/t-025-04.htm]. Acesso em: 23.11.2015.
18
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de coisas inconstitucional. Disponível em: [www.academia.edu/12487042/Estado_de_Coisas_Inconstitucional]. Acesso em: 23.11.2015.
19
Disponível em: [www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/tematico.php?todos="%25&sql=%22estado+de+cosas+inconstitucional%22&campo=%2F&pg=0&vs=0]." Acesso em: 29.11.2015.
20
Sentencia SU-559, de 06.11.1997, cit.
21
Sentencia T-068, de 05.03.1998. Disponível em: [www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/t-068-98.htm]. Acesso em: 29.11.2015.
22
Sentencia T-153, de 28.04.1998, ob. cit.
23
Sentencia SU-250, de 26.05.1998. Disponível em: [www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/SU250-98.htm]. Acesso em: 29.11.2015.
24
Artículo 1º – Del desplazado. Es desplazado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones:
Conflicto armado interno; disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar drásticamente el orden público. (COLOMBIA. Ley 387 de 1997. Bogotá, 1997. Disponível em: [www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i="340]." Acesso em: 29.11.2015.)
25
Sentencia T-025, de 22.01.2004, item 10.1. Disponível em: [www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/t-025-04.htm]. Acesso em: 29.11.2015.
26
Agravo Constitucional 03426-2008-PHC/TC. Disponível em: [www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03426-2008-HC.html]. Acesso em: 29.11.2015.
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30
De acordo com o art. 61 das Regras da Corte: “1. The Court may initiate a pilot-judgment procedure and adopt a pilot judgment where the facts of an application reveal in the Contracting Party concerned the existence of a structural or systemic problem or other similar dysfunction which has given rise or may give rise to similar applications” (UNIÃO EUROPEIA. Regras da Corte (2015). Regras da Corte. Estrasburgo. Disponível em: [www.echr.coe.int/Documents/Rules_Court_ENG.pdf]. Acesso em: 29.11.2015).
31
“Article 3 – Prohibition of torture – No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment. Article 46 – Binding force and execution of judgments: 1. The High Contracting Parties undertake to abide by the final judgment of the Court in any case to which they are parties. 2. The final judgment of the Court shall be transmitted to the Committee of Ministers, which shall supervise its execution” (UNIÃO EUROPEIA. Convenção Europeia de Direitos Humanos (1950). Convenção Europeia de Direitos Humanos. Estrasburgo. Disponível em: [www.echr.coe.int/Documents/Convention_ENG.pdf]. Acesso em: 29.11.2015).
32
ADPF 347 (2015). Disponível em: [www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id="308712125&tipoApp=.pdf]." Acesso em: 16.08.2016.
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35
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36
Disponível em: [http://s.conjur.com.br/dl/relatorio-justica-numeros-2015-final-web.pdf]. Acesso em: 30.11.2015.
37
Art. 1º A arguição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental:
I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; [...]. (BRASIL. Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Brasília, DF. Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9882.htm]. Acesso em: 30.11.2015).
38
“48. Na hipótese, não há qualquer outro instrumento no âmbito do controle abstrato de normas que possa sanar as lesões a preceitos fundamentais antes ressaltadas. Afinal, não se discute nesta ação a inconstitucionalidade de alguma norma jurídica superveniente à Constituição, nem tampouco alguma omissão legislativa inconstitucional. No arsenal de instrumentos disponíveis na jurisdição constitucional concentrada, não há nenhum outro instrumento, além da ADPF, que se preste a atingir os objetivos colimados nesta inicial” (ADPF 347 (2015). Disponível em: [http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP="TP&docID=8589048&ad=s#2%20-%20Peti%E7%E3o%20inicial%20-%20Peti%E7%E3o%20inicial%201]." Acesso em: 30.11.2015).
39
A posição ora externada não foi a mesma adotada pelo Plenário do STF quando do julgamento colegiado acerca das medidas cautelares pedidas na ação, ocasião na qual o Tribunal admitiu a ADPF inclusive fazendo breve pronúncia específica acerca do estado de coisas inconstitucional. Vide nota de rodapé 32.
40
URBANO, Maria Benedita Pires. Chapter 11 – Politics and the Judiciary: a naïve step towards the end of judicial policy-making. In: COUTINHO, Luís Pereira; LA TORRE, Massimo; SMITH, Steven D. (Ed.). Judicial activism. An interdisciplinary approach to the american and european experiences. Suíça, 2015, p. 161.
41
URBANO, Maria Benedita Pires. Ob. cit., 2012. p. 73-77.
42
KLATT, Mathias. Positive rights: who decides? Judicial review in balance. Oxford Journals – I. Con. International Journal of Constitutional Law, Oxford, v. 13, issue 2, 2015. p. 354-382.
44
Conclusões fornecidas por RÍOS, Luis Carlos Alzate. Ob. cit. Acesso em: 23.11.2015.
45
Sentencia T-068, de 04.02.2010. Disponível em: [www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/T-068-10.htm]. Acesso em: 30.11.2015.
46
VIEIRA JUNIOR, Ronaldo Jorge Araújo. Separação de Poderes, estado de coisas inconstitucional e compromisso significativo: novas balizas à atuação do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: [www12.senado.leg.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/textos-para-discussao/td186]. Acesso em: 15.05.2016.
