Anotações de Processo Civil

NATUREZA E EFEITOS DA DECISÃO EM RECURSO REPETITIVO: UMA TENTATIVA DE SISTEMATIZAR A OBSERVÂNCIA À TESE FIRMADA NA DECISÃO PARADIGMA

Nature and effects of the decision on repetitive appeal: how to impose the thesis

Revista de Processo | vol. 273/2017 | p. 403 - 452 | Nov / 2017 | DTR\2017\6552

Osmar Mendes Paixão Côrtes

Pós-Doutor em Processo Civil pela UERJ. Doutor em Direito pela PUC-SP. Mestre em Direito pela UnB. Secretário Adjunto do IBDP. Professor do IDP/DF. Advogado. osmar@paixaocortes.adv.br

Área do Direito: 

Civil; Processual

Resumo: 

O presente estudo é dedicado à análise da natureza, dos efeitos da decisão em recurso repetitivo e dos meios de impor o respeito à tese firmada na decisão paradigma.

Palavras-chave: 

Recurso repetitivo - Natureza - Efeitos - Reclamação.

Abstract: 

The study is devoted to the analysis of the nature, the effects of the decision on repetitive appeal and the ways to impose respect for the thesis established in the decision.

Keywords: 

Repetitive appeal - Nature - Effects - Complaint.

Sumário:

1 Introdução - 2 A sistemática dos recursos repetitivos - 3 Jurisprudência, súmula e precedente - 4 Natureza das decisões em recursos repetitivos - 5 Efeitos das decisões em recursos repetitivos - 6 Conclusão: consequência da natureza e dos efeitos – uma tentativa de sistematização de como impor o cumprimento à tese firmada na decisão paradigma - 7 Bibliografia

 

1 Introdução

O presente estudo tem como objetivo analisar a natureza e os efeitos das decisões em recursos repetitivos, tema da maior relevância no contexto do atual Código de Processo Civil.

A Lei 11.672, de 2008, implementou a sistemática dos recursos repetitivos, com o objetivo de racionalizar e trazer celeridade à prestação jurisdicional.

Teve início, então, uma verdadeira mudança de paradigma, consolidada com o atual Código de Processo Civil – do subjetivo para o objetivo. O foco dos Tribunais, no julgamento de recursos, paulatinamente, deslocou-se dos casos concretos para a formulação de teses.

A sistemática do novo instituto é simples. Identificada a repetição de determinada tese em uma multiplicidade de recursos, procede-se à “afetação” da questão para que o Tribunal Superior a defina e, após a decisão no paradigma, ordene que a diretriz firmada seja observada pelas demais instâncias, a partir da aplicação da tese aos casos sobrestados.

Cabe questionar acerca da natureza das decisões em recursos repetitivos – são precedentes no sentido histórico? Precedentes com força vinculante? Jurisprudência vinculante? Equiparam-se às súmulas?

E que efeitos produzem as decisões? Têm efeito vinculante sempre? E a sua eficácia é erga omnes? Essas são as perguntas principais a serem respondidas no estudo, para chegar à forma própria de se impor o cumprimento à tese firmada.

Para tanto, trata-se, inicialmente, da sistemática dos recursos repetitivos e da sua regulamentação, dentro do contexto do atual microssistema de demandas repetitivas.

O segundo capítulo é dedicado a considerações sobre a jurisprudência, as súmulas e os precedentes, que serão particularmente analisados sob uma perspectiva histórica (na sua origem na common law).

O terceiro capítulo faz uma análise da natureza das decisões em recursos repetitivos, que não é a de simples jurisprudência e tampouco de súmula ou de precedente. Construção pátria, tem natureza atípica e distinta.

No quarto capítulo, trata-se dos efeitos das decisões em repetitivos. Até como consequência da natureza e do objetivo do instrumento, os efeitos são vinculantes e para além do processo em que são proferidas.

No último capítulo, são sistematizados os meios de dar cumprimento às teses firmadas nas decisões dos repetitivos. Pela natureza atípica e pelos efeitos vinculantes, é essencial que haja formas de se impor o respeito ao que foi decidido pelas Cortes Superiores sob o regime especial desses recursos. A reclamação é cabível sempre? Há limitações ao seu ajuizamento? E a ação rescisória prevista no atual CPC (LGL\2015\1656) com as alterações da Lei 13.256/2016? Essas são questões a serem respondidas sempre dentro do contexto do atual Código de Processo Civil, que busca a uniformização, a estabilidade e a manutenção da coerência da jurisprudência das Cortes Superiores.

 

2 A sistemática dos recursos repetitivos

 

2.1 Origem na legislação nacional

Criação pátria, os recursos repetitivos têm natureza atípica, que deve ser estudada com mais profundidade, até para bem se compreender os seus efeitos.1

O novo Código de Processo Civil valoriza a observância e o respeito à jurisprudência e consolida uma mudança de paradigma (do subjetivo para o objetivo) no que toca à recorribilidade.

A sistemática dos recursos repetitivos é central na novel legislação e confirma a tendência de as Cortes assumirem papéis formadores e uniformizadores de teses que, uma vez fixadas, devem ser observadas e aplicadas.

Os repetitivos foram previstos pela primeira vez no artigo 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (incluído pela Lei 11.418/2006). O legislador, além de regular a repercussão geral, no artigo 543-A, houve por bem prever também os recursos repetitivos.

E o trato conjunto da matéria (repetitivos-repercussão geral) autorizava o Supremo Tribunal Federal a apreciar originariamente a existência ou não de repercussão geral e, posteriormente, aplicar a decisão a uma multiplicidade de casos repetitivos.

A sistemática era simples, e o objetivo semelhante ao da atual – recursos sobre a mesma matéria ficariam sobrestados, aguardando a definição da tese no caso representativo da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal.

Tomada a decisão, ou os recursos seriam indeferidos (por falta de repercussão geral) ou a tese do paradigma seria aplicada aos demais processos.

Em 2008, pela Lei 11.672, foi incluído o artigo 543-C ao CPC (LGL\2015\1656), e estendida a previsão dos repetitivos para o recurso especial (sem, todavia, a repercussão geral).

Tratava-se, já à luz da legislação anterior, de modalidade de julgamento objetiva – a partir de dado caso de competência do Tribunal, julgava-se também, e primordialmente, a tese que passava a ser aplicada a outros casos. Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas bem anotam que a natureza do recurso-paradigma ou recurso-piloto é distinta:

A partir da moldura procedimental desenhada pelos arts. 543-B e 543-C do CPC/1973 (LGL\1973\5) e 1.036 a 1041 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), é difícil sustentar que o recurso representativo da controvérsia (ou recurso-piloto) tem a mesma natureza de “continuação do procedimento deflagrado no primeiro grau”, funcionando como modalidade do direito de ação exercido no tribunal, como ocorre com os recursos em geral.2

A decisão paradigma deveria ser aplicada à multiplicidade de recursos sobre a mesma questão, trazendo não apenas celeridade mas também racionalidade e segurança. De nada adiantaria insistir em tese contrária à firmada no âmbito das Cortes Superiores.

Não se tratava de um aprimoramento da tutela coletiva, pois, conforme anota Bruno Dantas, as técnicas de tutela coletiva e de tutela pluri-individual são distintas:

Enquanto a tutela coletiva se justifica por razões de facilitação do acesso à justiça, economia processual, preservação da isonomia processual, segurança jurídica ou dificuldade na formação do litisconsórcio, a tutela pluri-individual visa imediatamente a dois objetivos principais: eficiência do Poder Judiciário e preservação da igualdade perante a lei.3

 

2.2 Regulamentação atual

Os recursos repetitivos ganharam nova e mais elaborada regulamentação nos artigos 1.036 e seguintes do atual Código de Processo Civil.

No contexto da objetivação da recorribilidade, a intenção do instrumento do recurso repetitivo é pacificar com eficácia erga omnes determinada tese, evitando a tramitação e a multiplicação de recursos sobre a mesma matéria.

Conforme a legislação, quando houver multiplicidade de recursos sobre o mesmo tema, identificada pelo Tribunal a quo ou pelo Supremo Tribunal Federal, pode haver a afetação de recursos representativos da controvérsia, ficando sobrestados os demais até a decisão no paradigma.

O presidente ou o vice-presidente de Tribunal de Justiça ou de Tribunal Regional Federal selecionará dois recursos que tratem da tese e encaminhará ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para afetação, determinando a suspensão de todos os outros processos pendentes que tramitem no respectivo Estado ou região sobre aquela questão.

Sob a antiga regulamentação, o sobrestamento era apenas dos recursos extraordinários interpostos. A jurisprudência do STF começou, todavia, a autorizar a suspensão de processos sobre o assunto, mesmo que não ainda em grau de recurso extraordinário, o que foi encampado pelo legislador do novo CPC (LGL\2015\1656).

A seleção dos dois recursos representativos da controvérsia deve recair sobre recursos que preencham as condições de admissibilidade e estejam bem fundamentados a respeito da questão a ser decidida. O relator no Tribunal Superior, todavia, pode, não obstante tenha havido a seleção de dois recursos pelo Tribunal a quo, selecionar outros recursos que entender mais pertinentes.

Isso porque, além de o presidente ou o vice-presidente dos Tribunais de jurisdição inferior poderem selecionar os recursos e encaminhar para o STF ou para o STJ, também os ministros podem selecionar recursos representativos de controvérsia que se repita em uma multiplicidade de processos.

Uma vez tomada decisão no recurso paradigma, todos os demais recursos sobre o mesmo tema sofrerão imediato efeito. Decisões contrárias serão revistas e as no mesmo sentido da decisão tomada no leading case serão automaticamente mantidas.

A sistemática representa uma revolução na forma tradicional de julgamento e de eficácia das decisões. Isso porque, no rito repetitivo, a decisão tomada no leading case afetará todos os recursos em trâmite no País, imediatamente.

Uma vez selecionados os recursos e decidido pela afetação, o relator no Tribunal proferirá decisão na qual, nos termos do artigo 1.037 do novo CPC (LGL\2015\1656): (i) identificará com precisão a questão a ser julgada; (ii) determinará a suspensão dos processos pendentes (individuais ou coletivos) que versem sobre a mesma questão em todo o País; e (iii) poderá requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais a remessa de um recurso representativo da mesma controvérsia.

A decisão de afetação é de extrema importância visto que ela delimita e torna público o que deverá ser objeto de decisão pelo colegiado. O § 2º do artigo 1.037 do novo CPC (LGL\2015\1656), que previa que apenas a questão delimitada poderia ser objeto de julgamento repetitivo. foi revogado pela Lei 13.256/2016, devendo prevalecer, pois, a tese de que o Tribunal Superior é livre para apreciar qualquer matéria relacionada ao tema afetado. E, se houver mais de uma afetação, será prevento, nos termos do § 3º do artigo 1.037, o relator que primeiro tiver proferido a decisão.

O Regimento Interno do STF prevê no artigo 328 que os autos de processos sobre o tema objeto da afetação que estiverem no Supremo Tribunal Federal serão devolvidos aos Tribunais de origem. A previsão parece estar de acordo com a nova sistemática do CPC (LGL\2015\1656) que prevê no artigo 1.040, conforme será mais bem exposto a seguir, que a aplicação da tese do precedente deve ser feita pelo órgão que proferiu a decisão recorrida.

O Regimento Interno do STJ, por sua vez, no artigo 256-L, estabelece também que, decidido pela afetação, haverá a determinação de retorno dos autos aos Tribunais de segundo grau.

Após a afetação, o Tribunal tem o prazo de um ano, consoante o § 4º do artigo 1.037, para decidir a tese. Após o prazo, contado da publicação da decisão de afetação, pela redação original do novo CPC (LGL\2015\1656) (§ 5º) os processos suspensos voltariam a tramitar normalmente. A Lei 13.256/2016, todavia, revogou o dispositivo, passando, assim, o prazo de um ano a ser impróprio.

Como os recursos que envolvem teses repetitivas têm prioridade de tramitação, eventuais outras matérias objeto dos recursos serão apreciadas apenas após o julgamento das questões paradigmas.

Outra inovação muito positiva do atual CPC (LGL\2015\1656) é a previsão de um procedimento para que se faça a distinção entre o caso paradigma e outros eventualmente sobrestados e para que a parte requeira o indeferimento imediato de recurso intempestivo.

Como as partes deverão ser intimadas da decisão de suspensão, após a afetação da tese no recurso paradigma, elas poderão requerer o prosseguimento do seu processo se demonstrarem que as hipóteses são distintas. O requerimento será dirigido ao juiz de primeiro grau se o processo estiver em primeira instância; ao relator, se o processo sobrestado estiver no tribunal de origem; ou ao relator no STF/STJ, se o recurso for sobrestado pela Corte Superior.

Parece que a última hipótese destina-se aos casos em que o Supremo Tribunal Federal ainda não tenha determinado o retorno dos autos aos tribunais de origem, já que estes é que aplicarão a tese (devendo os autos retornarem às instâncias inferiores nos termos do Regimento Interno do STF e do STJ).

A parte contrária será ouvida sobre o requerimento de distinção em cinco dias, e, uma vez reconhecida a distinção, o processo terá regular tramitação. Se a parte resolver se insurgir quanto à decisão, a novel legislação previu expressamente o cabimento de agravo interno se a decisão for de relator e de agravo de instrumento, se o processo estiver em primeiro grau (§ 13º, artigo 1.037).

E, no caso de a parte requerer o indeferimento de recurso sobrestado interposto que seja intempestivo, após a manifestação da parte contrária em cinco dias, será proferida decisão, contra a qual será cabível agravo interno (não para o Tribunal Superior).

Quanto ao Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso extraordinário repetitivo paradigma, a Corte pode: (i) negar a existência de repercussão geral; (ii) reconhecer a existência de repercussão geral e dar provimento ao recurso extraordinário; (iii) reconhecer a existência de repercussão geral e negar provimento ao recurso extraordinário.

Na hipótese (i), todos os demais recursos sobrestados automaticamente são considerados inadmitidos, não sendo processados e enviados ao STF.

Na hipótese (ii), como houve a reforma da decisão recorrida, o STF comunicará aos Tribunais de origem o sentido da decisão e o próprio Tribunal de origem deve retratar-se e reformar as decisões recorridas (em desconformidade com a decisão tomada pelo STF). Se o processo ainda estiver em primeiro ou em segundo grau, retomará o seu curso para julgamento e aplicação da tese firmada.

Na hipótese (iii), como foi mantida a tese adotada pelo acórdão recorrido, o STF comunicará ao Tribunal de origem o sentido da decisão e o próprio Tribunal de origem se encarregará de indeferi-los.

Quanto ao Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial repetitivo paradigma, o Superior Tribunal de Justiça pode: (i) dar provimento ao recurso especial, ou (ii) negar provimento ao recurso especial.

Na hipótese (i), como houve a reforma da decisão recorrida, o STJ comunicará aos Tribunais de origem o sentido da decisão e o próprio Tribunal de origem deve retratar-se e reformar as decisões recorridas (em desconformidade com a decisão tomada pelo STJ). Se o processo ainda estiver em primeiro grau ou em segundo grau, retomará o seu curso para julgamento e aplicação da tese firmada.

Na hipótese (ii), como foi mantida a tese adotada pelo acórdão recorrido, o STJ comunicará ao Tribunal de origem o sentido da decisão e o próprio Tribunal de origem se encarregará de indeferi-los.

Interessante observar que, nos termos do inciso IV do artigo 1.040 do novo CPC (LGL\2015\1656), se a matéria decidida pelo STF/STJ estiver relacionada a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para a fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.

O Tribunal Superior, assim, no rito repetitivo, limitar-se-á a apreciar o leading case. A operacionalização pós-decisão fica a cargo das Cortes de origem. Apenas no caso de o Tribunal de origem manter uma decisão contrária à tomada no caso paradigma é que os autos serão remetidos ao STF/STJ para reformar o acórdão contrário à orientação tomada. O caput do artigo 1.041 do novo CPC (LGL\2015\1656) é claro nesse sentido, e os parágrafos regulam o procedimento para o julgamento de questões outras constantes dos recursos que não relacionadas com a tese afetada.4

Note-se que a intenção é impor o respeito à tese firmada pelo Tribunal Superior, mas, ainda assim, com receio de algum Tribunal interpretar mal ou desrespeitar frontalmente a decisão da Corte Superior, o legislador preocupou-se em prever expressamente a possibilidade de reforma da decisão pelo STF/STJ.

Não deve a parte no processo no qual desrespeitada a tese do repetitivo, insurgir-se diretamente por reclamação, mas, ao contrário, utilizar simples petição dirigida ao presidente ou vice-presidente do Tribunal de origem e requerer o processamento do seu recurso. Apenas em não havendo a remessa é que deve a parte se utilizar da reclamação por desrespeito à decisão no leading case. Da mesma forma, em caso de rejulgamento, se houver a má aplicação do precedente do STF/STJ, deve-se interpor novo recurso extraordinário ou requerer o processamento do recurso já interposto.

Aliás, no ponto, importante destacar que o atual CPC (LGL\2015\1656) expressamente previa o cabimento de reclamação, no artigo 988, IV, para garantir a observância de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos. Ou seja, se não respeitada a tese firmada em leading case, tanto em casos presentes (sobrestados) como em casos futuros, seria cabível a medida originária diretamente no Tribunal Superior. A redação dada pela Lei 13.256/2016, todavia, alterou o inciso IV e retirou o cabimento para garantir a observância de precedente proferido em julgamento de recursos repetitivos. E o atual § 5º do artigo 988 apenas autoriza, no inciso II, o ajuizamento de reclamação quando forem esgotadas as instâncias ordinárias. Desse modo, para se acessar pela via da reclamação o STF/STJ, deve-se, antes, exaurir todas as tentativas perante o Tribunal a quo (na linha, assim, da jurisprudência firmada ainda à luz do CPC de 1973, pretende-se evitar o exame per saltum pelo STF/STJ).

E mais. A Lei 13.256/2016, nessa mesma linha de evitar o ajuizamento direto de reclamação, expressamente acrescentou o § 5º ao artigo 966 do novo CPC (LGL\2015\1656), autorizando inclusive o ajuizamento de ação rescisória contra decisão baseada em acórdão proferido em recurso repetitivo que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.

O procedimento do recurso repetitivo é simples. Complexa, repita-se, foi (e está sendo) a mudança de paradigma. Antes, sempre o recurso extraordinário seria julgado pelo STF/STJ. Com o rito repetitivo, o Tribunal inferior, prolator da decisão recorrida, é que pode vir, em juízo de retratação, a rejulgar a matéria objeto do recurso.

Também, importante notar que a decisão proferida no recurso paradigma (afetado ao rito repetitivo) afetará outros processos, ou seja, transcenderá o limite do individual, do subjetivo, ganhando nítido caráter objetivo.

Tanto o caráter é objetivo que terceiros podem participar do debate, desde que admitido o ingresso nos autos pelo Relator. E a previsão de ampla divulgação do resultado do julgamento é uma imposição regimental (arts. 329 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e 256-W do Superior Tribunal de Justiça).

Por fim, vale anotar que o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça preocupou-se em trazer um detalhado procedimento de revisão de decisões em repetitivos (artigos 256-S e seguintes).

Em síntese, o rito repetitivo dos recursos ilustra o contexto atual da recorribilidade extraordinária – julgar menos volume com maior atenção à tese.

Nessa linha, consoante será mais bem detalhado a seguir, vale lembrar que as decisões em repetitivos não se confundem com os típicos precedentes da common law. Georges Abboud bem anota que a utilização de um precedente para solucionar um caso concreto “exige intensa interpretação e realização de contraditório entre as partes”5. Por outro lado, a utilização da técnica dos recursos repetitivos dispensaria nova argumentação das partes, até mesmo porque o processo em que elas atuam estaria sobrestado, aguardando a definição da Corte Superior, para sofrer diretamente e imediatamente os efeitos da decisão paradigma.

Por essa razão, inclusive, é que as decisões vinculantes, que espelham bem a objetivação, são mais drásticas que uma jurisprudência vinculante, como a sumulada, fruto de maiores debates e amadurecimento. As decisões vinculantes em repetitivos podem ser tomadas a partir do julgamento de um único caso e serem aplicadas a uma multiplicidade de processos imediatamente (e até a casos futuros, mediatamente).

Há, assim, sem dúvida, nessa objetivação da atividade dos Tribunais, o risco de um agir ativo por parte das Cortes que, em um único caso, podem firmar tese (cuja aplicação a outros casos dispensaria, repita-se, grande argumentação e debates).

George Abboud bem destaca que, ao contrário dos precedentes do stare decisis:

Pelo contrário, a decisão dotada de efeito vinculante, nos termos dos arts. 543-B e 543-C do CPC (LGL\2015\1656), almeja constituir-se como a regra decisória do caso concreto, ou seja, como se viesse a norma pronta e acabada que pudesse substituir-se às alegações das partes, à fundamentação e a problematização decisional, de modo que se torna despiciendo que o magistrado ou os tribunais locais precisassem socorrer-se à interpretação da lei e da Constituição Federal, bem como ao exame das alegações das partes para solucionar as lides sobrestadas em razão da aplicação dos arts. 543-B e 543-C do CPC (LGL\2015\1656). 6

 

2.3 O microssistema de demandas repetitivas

Os recursos repetitivos inserem-se, no contexto da atual legislação, em um microssistema de demandas repetitivas, que vinha se formando de modo gradual e foi consolidado no novo Código de Processo Civil.

A consagração desse microssistema guarda íntima relação com a mudança de paradigma iniciada já antes da atual legislação – do subjetivo para o objetivo.7

Há muito se fala na mudança de paradigma – do subjetivo clássico para o objetivo. Os Tribunais, notadamente os Superiores, já sinalizam há um tempo que não pretendem continuar sendo Cortes de varejo, mas, ao contrário, querem apreciar teses, leading cases, exercendo sua função nomofilácica de forma talvez mais pura e eficaz.8

Prioriza-se a função de os Tribunais firmarem teses e, assim, controlarem e preservarem a ordem jurídica, já que se viu que resolver todos os casos concretos com justiça é impossível.

Aliás, no ponto, vale notar, sobre a função nomofilácica9 dos Tribunais, que o atual CPC (LGL\2015\1656), no artigo 926, a estimula, haja vista que fala no dever de uniformizar a jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.10 Ou seja, a novel legislação determina, por racionalidade e segurança, que as normas devem ser aplicadas de forma coerente e íntegra.

Pode-se analisar essa mudança de paradigma também sob o enfoque da tutela pluri-individual. Diante do mau funcionamento do modelo de tutela coletiva de direitos individuais homogêneos, somado à necessidade de dar mais racionalidade e agilidade à prestação jurisdicional, foi necessário se pensar em outro modelo, desenvolvendo-se técnicas de julgamento pluri-individual. É o que defende Bruno Dantas.11

A tutela pluri-individual não é a coletiva nem a individual. É a que excede os limites da jurisdição singular e envolve um número expressivo de sujeitos envolvidos e não chega a ser coletiva por não se respaldar na ideia de um tratamento molecular.

Os julgamentos de casos repetitivos bem ilustram essa modalidade de tutela, pois se seleciona um caso representativo e se aprecia a tese, que produz efeitos sobre inúmeros casos de jurisdição singular. Rodolfo de Camargo Mancuso é preciso ao concluir que se pode “dizer que as ações replicadas e os recursos repetitivos encontram-se num patamar diferenciado, não havendo excesso em aí se reconhecer um tertium genus, a que se vem chamando tutela judicial pluri-individual”12.

O atual Código de Processo Civil não só regulamentou melhor a sistemática dos recursos repetitivos como criou outros novos instrumentos, por exemplo, a assunção de competência e os incidentes de resolução de demandas repetitivas. E, principalmente, infiltrou, em toda a novel legislação, o espírito de observância das teses firmadas pelos Tribunais e, por consequência, valorizou o papel uniformizador, pacificador e fixador de teses das Cortes.

A melhor regulamentação dos repetitivos fica clara quando se observa que o atual Código supriu lacunas existentes, especificando, por exemplo, detalhes sobre a decisão de afetação, desistência dos recursos, procedimento de distinção entre o paradigma e o caso concreto afetado etc.

A criação do incidente de resolução de demandas repetitivas imbuiu os Tribunais de segunda instância de poderes para também firmarem teses, inclusive para o futuro (pois a decisão, ao contrário da tomada nos recursos repetitivos) deve ser aplicada não apenas aos casos existentes, em curso.

E alguns dispositivos, como o artigo 332, que autoriza o julgamento pela improcedência liminar do pedido no caso de existir decisão do Tribunal Superior em repetitivo, e o 932, IV e V, sobre a possibilidade de os relatores dos processos nos Tribunais julgarem monocraticamente se houver decisão firmada pelo STJ ou pelo STF também em repetitivo, merecem destaque em particular, pois deixam claro que os julgamentos paradigma são objetivos, no sentido de desapegados de particularidades dos casos que lhes deram origem e de observância e conhecimento obrigatórios.

A assunção de competência é outro instrumento que reforça o poder de os Tribunais firmarem teses de uma forma mais objetiva. Podem afetar determinados casos, em razão da relevância da matéria e até para prevenirem divergência interna, e, desde logo, em um colegiado maior, fixarem o sentido do entendimento. Note-se que sequer precisa haver amadurecimento ou debate prévio sobre o assunto a ser apreciado em assunção.

O artigo 947 do novo CPC (LGL\2015\1656) prevê o incidente “quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos”.

Desse modo, a assunção não se confunde com as demandas ou recursos repetitivos e pode ser resumida como uma afetação com eficácia erga omnes.

A prática da afetação de determinado caso a um colegiado superior no âmbito interno de alguns Tribunais já existia. A intenção é decidir a questão em definitivo para que todos os demais órgãos da Corte sigam a tese firmada, evitando ou pacificando divergências internas.

O artigo 947 regulamentou a prática e expressamente atribuiu efeito vinculante e eficácia erga omnes à decisão. Nesse sentido, o § 3º dispõe que “o acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese”. E, ainda, o artigo 988, no inciso IV, tratou do cabimento de reclamação se descumprida a decisão.

Em outras palavras, definida a tese no caso afetado, todos os demais órgãos e juízes vinculados e hierarquicamente inferiores ao colegiado que decidiu deverão seguir a diretriz fixada, em casos presentes e futuros.

A inovação do CPC (LGL\2015\1656) é positiva por dois motivos centrais. Primeiro, porque a afetação para colegiados superiores no âmbito interno de Tribunais já é uma realidade; segundo, porque a atribuição de efeitos vinculantes à decisão segue a diretriz adotada pelo novo CPC (LGL\2015\1656), de tentar impor cada vez mais a observância a decisões tomadas por órgãos de jurisdição superior (artigo 927).

Outro exemplo de consolidação da objetivação é a previsão da reclamação no atual Código. Remédio essencial, foi estendida a todo e qualquer tribunal, além de ter sido aprimorada. No artigo 988, foram previstos, por exemplo, detalhes de procedimento e especificadas as hipóteses de cabimento.13 E, com as alterações da Lei 13.256/2016, regulada a utilização contra as decisões em recursos repetitivos. Note-se que a medida continua expressamente, mesmo após as alterações da referida lei, cabível inclusive para os Tribunais Superiores contra decisões em repetitivos, desde que exauridas as tentativas de impugnação, nos termos do § 5 º, II, do artigo 988.

Além de instrumentos e remédios cabíveis, a nova legislação infiltrou em diversos pontos, consoante já anotado, a preocupação de que as teses, o que pacificado, a jurisprudência firme, sejam aplicadas e observadas, fortalecendo a tendência à objetivação.

O artigo 927 não é, assim, apenas uma norma genérica e principiológica ao pregar o respeito às decisões dos Tribunais, pois há instrumentos para fazer cumpri-lo.

Tudo isso demonstra a consolidação de um novo paradigma objetivo e a existência de um microssistema de demandas repetitivas.

Em conclusão do tópico, merece referência a constatação de Humberto Dalla e Roberto Rodrigues de que o microssistema aqui tratado (chamado pelos autores de microssistema de formação de precedentes vinculantes) é constituído “pelas normas gerais previstas nos arts. 926 a 928, bem como pelas disposições esparsas que regulamentam todos os mecanismos de julgamentos por amostragem”14.

 

3 Jurisprudência, súmula e precedente

 

3.1 Importância da distinção

Fundamental, para o escopo do presente trabalho, tratar da distinção entre jurisprudência, súmula e precedente.

Isso porque o atual Código de Processo Civil adotou como valor fundamental a consolidação e o respeito à jurisprudência das Cortes, além de estimular, na linha da mudança para um paradigma objetivo, a definição de teses pelos Tribunais com efeitos vinculantes.

Além da segurança, a isonomia (garantia de decisões semelhantes para casos semelhantes) e a celeridade nos julgamentos têm estimulado o legislador a fortalecer o respeito à jurisprudência e às teses firmadas no âmbito das Cortes.

Nota-se, assim, uma evolução de um modelo clássico de não vinculação por decisões dos Tribunais e de tentativa de observar a jurisprudência formada, para um sistema de imposição de observância de decisões vinculativas.

A jurisprudência, por regra, deve ser observada, mas não vincula, assim como as súmulas. Por outro lado, as súmulas vinculantes, decisões em repetitivos/assunção de competência vinculam, produzindo efeitos perante outros casos.

Para o presente estudo, interessa, além da análise da jurisprudência, referir a natureza da súmula vinculante e tratar, ainda, da dos precedentes (típicos dos países de tradição de common law), para chegar à análise da natureza das decisões em repetitivos.

 

3.2 Jurisprudência

A principal fonte do Direito nos países de tradição de civil law é a lei.15 A partir do direito posto, legislado, os magistrados, passando pelo processo da interpretação, aplicam as normas gerais e abstratas ao caso concreto.

Logicamente, a aplicação das normas legisladas não importa em uma submissão completa e total do magistrado, que tem certa margem para, sem fugir dos limites da norma, aproximá-la da realidade social.

Ao lado da legislação, há, também, até por expressa disposição legal (artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (LGL\2002\400)), outras fontes do Direito, também primárias ou imediatas, como os costumes, os princípios gerais do direito, o direito estrangeiro e a equidade.

Mas o certo é que a legislação sempre ocupou lugar de destaque nos países do sistema romano-germânico, por razões históricas, em especial porque, em determinado momento do desenvolvimento da civil law, sentiu-se a necessidade de um aparato normativo que regulasse e trouxesse estabilidade às relações sociais. E a figura do soberano ligada à atividade legislativa teve um papel de muito destaque, incrementando a produção de normas.

O movimento codificador também teve papel marcante na afirmação da legislação, por representar o auge da valorização do direito legislado e facilitar a utilização e difusão das normas pelo País.

Tendo em vista que as normas devem ser interpretadas, cumpre destacar que a aplicação do Direito consiste, grosso modo, em enquadrar um caso concreto na previsão de uma norma jurídica – é submeter à lei uma relação da vida real. Para isso, é necessário analisar o conteúdo e o alcance da norma, a hipótese real e suas circunstâncias e a adaptação do preceito à situação.

Interpretar é explicar, dar significado ao texto. E a aplicação é o momento final do processo interpretativo.16

No Direito, há essa necessidade de interpretar, de dar significado à norma jurídica, porque é um campo no qual se lida com valores. Não é possível aplicar as regras das ciências exatas, em que o raciocínio é meramente formal, a um campo no qual não existem verdades absolutas e univocidade de signos.

A jurisprudência, nesse contexto, é o momento final da interpretação, quando é fixado o entendimento do magistrado (ou colegiado de magistrados) sobre a aplicação da norma, em reiteradas decisões.

O termo jurisprudência pode ser definido como a coleção de decisões reiteradas sobre determinado tema, de um Juízo, Tribunal ou de determinada Justiça Especializada. Do ponto de vista não estritamente técnico, todavia, jurisprudência pode significar até mesmo uma única decisão sobre um assunto e a tendência de determinada Corte.

Nos países de tradição romano-germânica, a jurisprudência, em geral, não é vinculativa. Pode até, em especial quando consolidada no âmbito de Cortes Superiores, servir de fundamento e exemplo para decisões futuras, mas não necessariamente obriga os julgadores a seguirem-na.

O juiz, assim, parte da norma jurídica abstrata, prevista no ordenamento jurídico e, aplicando-a ao caso concreto, dita a regra desse caso específico, resolvendo o conflito de interesses, a partir da atividade interpretativa, quando fixa o alcance da norma, mas sem fugir dos seus termos.

Para Tercio Sampaio Ferraz Junior,17 jurisprudência é fonte do Direito na common law (juízes independentes); no sistema romano-germânico, não. Mas, mesmo não sendo lei, o papel da jurisprudência na constituição do Direito é inegável, porque por meio da interpretação é que se dá o sentido geral de orientação para a lei.

Nos países de tradição jurídica romano-germânica, costuma-se, então, chamar jurisprudência o conjunto de sentenças judiciais de onde se pode inferir certa interpretação de um texto legal preexistente.18 No sistema anglo-saxão, por outro lado, a criação judicial de normas se interpreta segundo o modelo do precedente, significando que a doutrina (ratio decidendi) que se infere de cada sentença individual é obrigatória para todos os juízos futuros. A prática, entretanto, ameniza esse princípio do precedente, mediante métodos argumentativos, como a seleção do precedente, a formulação ou reformulação da doutrina, a determinação das circunstâncias relevantes entre os casos etc.

Mas, nos países de origem romano-germânica, como o Brasil, a jurisprudência não é, por regra, considerada fonte formal do direito. Pelo contrário. Humberto Dalla Bernardina de Pinho e Roberto de Aragão Ribeiro anotam, nessa linha, que, aqui, “atribui-se aos precedentes, em geral, um valor complementar, haja vista expressarem, de forma subsidiária, o conteúdo e o verdadeiro sentido das regras e dos princípios que integram o ordenamento jurídico nacional”19.

Admitir a jurisprudência como fonte formal do Direito, suprindo lacunas, vai de encontro à sistemática dos países de tradição romano-germânica, na qual o juiz não tem papel criador. Pode-se até referir e tomar como base algum precedente, mas que terá sempre partido da interpretação de alguma norma, seja regra, seja princípio (positivado ou geral do direito). De qualquer sorte, é fato que se pode observar certa mudança, no sentido de se emprestar cada vez mais importância à jurisprudência. Humberto Dalla e Roberto Rodrigues são precisos ao anotarem:

O fenômeno da concessão de maior eficácia às decisões judiciais pode ser identificado nas numerosas reformas havidas na legislação processual brasileira nas últimas décadas. Em decorrência dessas consecutivas modificações, encontram-se, em nosso sistema atual, precedentes com eficácia de níveis distintos, quais sejam, persuasivos, impeditivos de recursos e, em grau máximo, vinculantes.20

De fato. Embora não elencada como meio de integração do nosso Direito, a jurisprudência tem ocupado cada vez mais papel de destaque. E isso não apenas porque se observa uma aproximação entre as duas famílias tradicionais do Direito, mas porque a segurança e a isonomia são asseguradas com o respeito à jurisprudência.

O Poder Judiciário caminha pelas suas decisões nesse sentido, assim como o Legislativo – consolidando e regulando um papel mais ativo de respeito à jurisprudência. Os artigos 926 e 927 bem ilustram essa tendência. E a legislação vem numa crescente – da jurisprudência apenas persuasiva para a súmula vinculante (e antes as súmulas persuasivas do STF, não vinculantes), repetitivos, e, agora, IRDRs, assunção de competência, repetitivos mais bem regulados etc.

 

3.3 Súmula e súmula vinculante

Em especial a partir da década de 1960, o Supremo Tribunal (no que foi seguido pelos outros Tribunais) passou a editar inúmeras súmulas da sua jurisprudência que, inclusive, após 2004, puderam passar a ser vinculantes.

Essa prática é positiva, visto que serve para o Tribunal guiar-se e para os Tribunais inferiores conhecerem melhor a jurisprudência consolidada. Não se trata de atividade legislativa do Tribunal, mas de consolidação de entendimento sobre determinado assunto. As súmulas acabam por servir até de base interpretativa para a legislação, mas não competem com essa, pois partem dela e não podem contrariá-la.

Em determinados momentos, se houver lacuna da lei, a jurisprudência consolidada por meio das súmulas pode vir até a complementá-la, mas, na verdade, o que ocorre é que essa súmula não partiu do nada, mas da interpretação de princípios que, ainda que não positivados, fazem parte do sistema jurídico. Assim, a jurisprudência sumulada não ocupa o papel de fonte formal.21

Até por razões de política judiciária, por outro lado, o ideal é que as súmulas sejam sempre respeitadas pelos órgãos judiciais inferiores, porque de nada adianta decidir de forma contrária se o Tribunal Superior reformará a decisão para adequá-la à jurisprudência dominante.

É uma realidade, todavia, que isso não ocorre sempre, mas, ao contrário, há algumas vezes uma sistemática resistência de órgãos inferiores, em nome da independência, em seguir as súmulas e jurisprudência dominante, o que é uma lástima, pois vai de encontro aos princípios da celeridade e da efetividade da prestação jurisdicional.

A edição de súmulas vinculantes (consoante autorizado pela EC 45/2004) objetiva acabar com o desrespeito e impor a visão consolidada do Supremo Tribunal Federal (se houver o descumprimento da linha jurisprudencial traçada pelo Tribunal, caberá, diretamente, reclamação).

E a adoção do modelo de súmulas vinculantes a partir da EC 45/2004 bem ilustra a tendência desde então, hoje consolidada pelo atual Código de Processo Civil, de impor o respeito à jurisprudência firme dos Tribunais, seja a sumulada ou não, seja a vinculativa (repetitivos, assunção de competência) ou não. A leitura dos artigos 926 e 927 deixa isso claro.

À época da Emenda Constitucional 45, a súmula vinculante representou grande inovação, considerando a nossa experiência recursal e constitucional.

O Direito Brasileiro já tinha experimentado a vinculação das decisões judiciais, enquanto vigentes as Ordenações Portuguesas e sob a égide da Carta anterior (Emenda Constitucional 7, de 1977, e Emenda ao Regimento do STF 7, de 1978), com a representação interpretativa.

Mas a prática vinculativa não foi intensa, visto que, quando a legislação portuguesa deixou de ser adotada, não se mantiveram os assentos obrigatórios lusos e a representação interpretativa, pela qual o Supremo Tribunal Federal poderia interpretar, em tese, leis ou atos normativos federais e estaduais, além de ser de exclusiva utilização pelo Procurador-Geral da República, vigorou apenas até a atual Constituição.

Ademais, a representação interpretativa tinha um caráter, apesar de ser mais preventiva e menos contenciosa, de processo objetivo.

Maior experiência com a vinculação das decisões ocorreu a partir da Emenda Constitucional 3, de 1993, no § 2º do artigo 102 da Constituição, para as ações declaratórias de constitucionalidade, quando, expressamente foi atribuído efeito vinculante e eficácia erga omnes (repetido pela Lei 9.868, de 1999).

A EC 45, além de ampliar a eficácia vinculante do referido § 2º também para as ações diretas de inconstitucionalidade (o que já era admitido pela jurisprudência e doutrina pela natureza de mão dupla dessas ações), criou a súmula vinculante, no artigo 103-A.

O caminho natural já parecia ser o da vinculação das decisões do Supremo Tribunal Federal, quer pelo imenso volume de recursos repetidos que chegam ao Tribunal, versando matéria já decidida anteriormente, quer pela necessidade de um instrumento que possibilitasse a (maior) realização da segurança jurídica (evitando decisões discrepantes da linha predominante no STF).

É como se houvesse certo arrependimento de não se ter aproveitado a nascente experiência portuguesa com a vinculação das decisões, à época da Independência (se bem que Portugal também abandonou o modelo). Ou melhor, é como se houvesse uma intenção em se aproveitar também da bem sucedida experiência da common law com os precedentes vinculativos (já que as duas principais famílias do Direito têm se aproximado).

Para bem ilustrar a tendência, vale notar que o Supremo Tribunal Federal já vinha, antes mesmo da Emenda 45, estendendo a eficá vinha, antes mesmo da Emenda 45, estendendo a efic realizaç Tribunal, versando mamativos federais e estaduais, cia de suas decisões tomadas em controle de constitucionalidade, dispensando a aplicação do artigo 97, da Constituição Federal, segundo o qual um Tribunal, para declarar a inconstitucionalidade de uma lei, deve levar a questão a Plenário.

Assim, principalmente a partir do RE 190728 (rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 30.05.1997), o Supremo vinha entendendo que, em nome da economia processual e da segurança jurídica, seria dispensável o encaminhamento de tema constitucional a Plenário do Tribunal, desde que o Supremo já tenha pronunciamento sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei questionada.22

Sobre a natureza da súmula vinculante, cabe anotar que é sabido que as normas23 representam determinada situação objetiva, hipotética, enunciando hipótese que produz consequências jurídicas. Tanto os princípios, positivados ou gerais do direito, como as regras jurídicas reproduzem essa estrutura de norma. A lei é a expressão ou de uma norma, uma regra ou um princípio positivado.

Nesse sentido, tem-se que a súmula não é norma.

Os países de tradição romano-germânica, ao contrário da common law, tradicionalmente sempre tiveram preocupação maior com a existência de normas gerais reguladoras da sociedade, cabendo ao juiz a atividade interpretativa ou integrativa apenas.

Uma maior função criadora do juiz é marca da common law, na qual os magistrados constroem as decisões muitas vezes sem base legislativa e essas decisões passam a servir de base para outras futuras (precedentes).

Nos países da civil law, por outro lado, os magistrados, respeitada a divisão entre os Poderes, criam, no máximo, norma específica que só vale para aquele o caso concreto examinado.

A sucessão de decisões em um mesmo sentido levou à adoção da prática de sumular determinadas matérias, consolidando o entendimento dos Tribunais, para facilitar o trabalho dos jurisdicionados e julgadores e tornar público o sentido da jurisprudência majoritária do Tribunal, dando segurança jurídica a todos (previsibilidade do sentido interpretativo da norma).

De qualquer sorte, as súmulas são construções feitas a partir da jurisprudência do Tribunal, que, por sua vez, é formada a partir da interpretação das normas jurídicas.

Tenham as súmulas efeito vinculante ou não, o certo é que elas não brotam do nada e de nenhuma atividade criadora do Tribunal, em exercício de atividade legislativa em sentido estrito ou criadora de normas, enquanto preceitos gerais destinados a regular as condutas sociais. Após reiteradas decisões em um mesmo sentido, todas fruto do julgamento de casos concretos a partir da aplicação das normas existentes, o Tribunal consolida o entendimento em um enunciado de forma sucinta e objetiva.

Não há, portanto, usurpação de competência legislativa ou atividade criadora dos magistrados na edição de súmulas de jurisprudência. Basta notar que o legislador pode vir a alterar o conteúdo de uma súmula editada por um Tribunal, editando norma expressa em sentido contrário. E, também, o próprio Tribunal poder vir a mudar o seu entendimento (pela melhor apreciação da matéria ou pela alteração da sua composição, por exemplo) a partir do julgamento de um dado caso concreto.

No sentido de que a súmula não é norma geral, mas método de trabalho resultado da atividade interpretativa do Tribunal, Victor Nunes Leal correta e objetivamente anota:

Cuidando ainda da Súmula como método de trabalho – aspecto em relação ao qual seria até indiferente o conteúdo dos seus enunciados –, é oportuno mencionar que estes não devem ser interpretados, isto é, esclarecidos quanto ao seu correto significado. O que se interpreta é a norma da lei ou do regulamento, e a Súmula é o resultado dessa interpretação, realizada pelo Supremo Tribunal.24

Certo que a súmula não é norma geral criada pelo Poder Judiciário, haja vista que é fruto da atividade interpretativa do Tribunal a partir de casos concretos, cabe a investigação de se, ainda que dotada de eficácia vinculante, não tem caráter normativo.

Jorge Miranda25 classifica os atos jurisdicionais em atos de conteúdo normativo e atos de conteúdo não normativo. Aqueles são os que, no Direito português, abrangem as declarações de inconstitucionalidade e de ilegalidade, e estes são as sentenças, os acórdãos e as decisões interlocutórias.

Castanheira Neves, sobre os atos jurisdicionais normativos (em especial os assentos portugueses) explicita que devem ser oriundos de um tribunal, em exercício de atividade jurisdicional, mas que acaba por ultrapassar o caráter estrito da típica atividade para prescrever uma norma jurídica destinada não mais à solução de um dado caso concreto, mas a uma aplicação geral e futura.26

Liga-se muitas vezes a normatividade à capacidade de extrapolar os limites do caso julgado, projetando-se no ordenamento jurídico com os atributos de generalidade e abstração.

Discordamos da atribuição de caráter normativo às súmulas, ainda que dotadas de efeito vinculante. Não por faltar, eventualmente, às súmulas legitimidade, mas por não se destinarem à previsão geral, abstrata e erga omnes de determinada situação objetiva para a qual há dada consequência jurídica.

As súmulas são, na verdade, a fixação de determinado sentido interpretativo a certa norma, vinculado à hipótese fática que deu origem a esse sentido interpretativo.

Vincula-se não a atividade jurisdicional pela criação de uma norma, mas, a partir do estabelecimento de um sentido interpretativo, vinculam-se as decisões futuras a esse sentido. Apenas isso. Trata-se mais de problema de política judiciária do que do estabelecimento de normatização nova pelo Poder Judiciário.

A atribuição do efeito vinculante à súmula não muda a sua natureza de um enunciado elaborado a partir da repetição sistemática de entendimentos em um mesmo sentido.

Cria-se, no máximo, uma norma de decisão,27 específica para um caso concreto que, em razão da repetição de hipóteses idênticas, vincula a interpretação de casos futuros. Não se cria proposição hipotética, abstrata e geral, que não se confunde com obrigatoriedade de seguir determinado entendimento sobre o assunto.

Por mais abstratas que possam parecer as súmulas, em razão da sua redação, pois destinadas a resumir o entendimento de um tribunal sobre dada questão jurídica, não têm a abstração geral típica das normas (regras e princípios). Nessa linha, o § 2º do artigo 926 do atual CPC (LGL\2015\1656), segundo o qual os enunciados de súmula não podem se dissociar das circunstâncias fáticas inerentes às causas que lhes serviram de base.

 

3.4 Precedente

Todo o desenvolvimento da common law teve uma preocupação central – ajustar o processo para que as demandas pudessem ser resolvidas pelo juiz. Não se dava atenção tão grande a eventuais normas a serem produzidas pelo Parlamento e até à proteção material dos bens.

E o respeito à jurisprudência pretérita,28 assim como aos precedentes, demonstra bem a maior preocupação com a resolução de casos concretos de forma efetiva a partir de uma base não legislativa. Aliás, o sistema dos precedentes é uma forma de trazer segurança jurídica para uma organização que não tem uma base legislativa escrita forte.29

Segundo o Black’s Law Dictionary, o stare decisis significa “a doutrina do precedente, que uma Corte deve seguir as decisões judiciais anteriores quando os mesmos pontos surgem em novos litigious”30. Pode-se falar, ainda, em stare decisis na forma vertical e na horizontal, conforme se refira à obrigação, respectivamente, de as cortes inferiores seguirem os precedentes das superiores (de mesma jurisdição) ou de as Cortes seguirem seus próprios precedentes ou de uma corte de mesma hierarquia.

E o interessante é que, seguindo a tendência do Direito inglês da common law, a norma que se deve seguir, o precedente, sequer precisa estar escrita, pois se encontra inserida, como um princípio geral, na prática do sistema. Por essa razão é que se pode afirmar que, na tradição inglesa, a decisão judicial tem duas funções. A primeira, de dirimir a controvérsia imediata; e a segunda, de estabelecer o precedente, que servirá de base para futuras decisões e trará, por consequência, segurança jurídica.

Vale anotar que, a partir em especial do século XIII, é que teve início de forma mais sistematizada a utilização dos precedentes pelos juízes ingleses. Segundo Arthur R. Hogue, a razão principal estava no cuidado que os julgadores deviam ter ao tomar decisões, presumindo sempre que o ocorrido em uma demanda, provavelmente ocorreria de novo.31

O objetivo central do precedente é trazer continuidade, previsibilidade, segurança e certeza ao sistema, enquanto fonte primária da common law. E, ao mesmo tempo, também dar flexibilidade, consoante bem anotam Glendon, Gordon e Carozza, para os quais a common law inglesa “tem atributos tanto de flexibilidade como de rigidez. Uma decisão que deve, primeiramente, estabelecer uma regra clara em circunstâncias específicas, deve ser distinguida do que parecem ser idênticas circunstâncias”32.

Humberto Dalla Bernardina de Pinho e Roberto Rodrigues bem sintetizam que o caráter vinculante dos precedentes:

(...) decorre da necessidade de tratamento isonômico entre os jurisdicionados, a qual é atingida por intermédio da seleção de aspectos relevantes de um caso submetido a julgamento (ratio decidendi), com a posterior aplicação deste entendimento a casos semelhantes.33

Saul Brenner e Harold J. Spaeth34 colocam como justificativa para o stare decisis os seguintes valores: eficiência, continuidade do direito, justiça ou razoabilidade, legitimação e imposição.

A partir, portanto, de um caso anteriormente decidido, os juízes devem fundamentar e buscar soluções para os casos presentes. Os princípios utilizados para o primeiro caso, já analisados, têm de servir para o segundo, mas, logicamente, se houver identidade fática ou jurídica.

A verdadeira decisão tomada pelo Tribunal, ou melhor, a razão utilizada pela Corte, chamada de ratio decidendi (ou razão de decidir), é vinculativa, devendo ser respeitada. Por outro lado, a doutrina e a jurisprudência da common law falam, também, em obter dictum, o que integra a decisão de forma indispensável, mas não vincula para os casos subsequentes.

O obter dictum é a fundamentação do precedente que pode ser usada como suporte argumentativo para o caso presente. Costuma-se dizer que são “the things said by the way”, as explicações ou ilustrações adotadas pela decisão.

Mas mesmo não sendo vinculativas, as obter dictum podem ter grande força, consoante anota William Geldart, dependendo, principalmente, do prestígio e da reputação do juiz em particular que proferiu a decisão de forma fundamentada.35

E os próprios precedentes podem não ser vinculativos, podendo ser desconsiderados. Isso porque as decisões das Cortes Superiores, como a House of Lords e a Corte de Apelação, vinculam as das inferiores, mas estas não necessariamente terão suas decisões consideradas por aquelas.

Nesse ponto, interessante observar que a doutrina inglesa faz a distinção entre os “persuasive precedents” que existem ao lado dos “binding precedents”. Enquanto estes são vinculativos, aqueles não. Os “binding” só não serão aplicados se revistos ou em casos em que seja feita a distinção fática entre a hipótese a ser julgada e o precedente.

Por outro lado, os “persuasive” não vinculam, não sendo automaticamente aplicáveis. Podem ser citados como exemplos os precedentes de Cortes inferiores (que não vinculam as superiores), as decisões do Privy Council, das Cortes de outros países como Escócia, Irlanda, Austrália, Canadá e Nova Zelândia, e os já referidos obter dicta. Terence Ingman bem explica o peso dos “persuasive precedents”, que podem servir como verdadeiros argumentos ou fundamentos de decidir, sem, repita-se, vincular outra decisão.36

E, ainda, para se verificar se um precedente será aplicado ou não, é necessária também a análise das circunstâncias do novo caso submetido à apreciação do magistrado. Se, porventura, encontrar elemento particular que não existia no precedente, pode completá-lo ou reformulá-lo, para chegar a uma solução razoável. Essa chamada técnica de distinção é fundamental para o desenvolvimento da jurisprudência dos Tribunais ingleses.37

Em síntese, pode-se afirmar que a regra de direito na Inglaterra tem um caráter diverso da do sistema romano-germânico. Neste, a regra é marcada pela generalidade, elaborada em cima de princípios desenvolvidos pela doutrina e objetiva regular as condutas na sociedade. No Direito inglês, a regra deve ser apta a dar, de forma imediata, a solução a um litígio. Os juízes têm a preocupação de resolver determinado caso concreto e, quando várias decisões já foram tomadas em um mesmo sentido, podem utilizá-las como precedentes ou até reconhecer um princípio.

Entendemos que isso pode ser atribuído, ao menos em parte, à existência do poder central forte, que levou ao desenvolvimento dos Tribunais reais sem que houvesse a preocupação de se produzirem regras no Parlamento a serem utilizadas pelos julgadores. Basta notar que o Chanceler, em determinado momento, ganhou o poder de emitir writs in consimili e utilizar a equidade para corrigir os abusos e defeitos do formalismo da common law.

A legal rule no Direito inglês é, assim, jurisprudencial, oriunda da ratio decidendi das decisões dos tribunais.38

Diz-se, por isso, que o sistema inglês é aberto, pois comporta uma técnica que permite resolver toda espécie de questões, não é uma técnica de interpretação, mas de criação de regras.

A atividade legislativa, ou melhor, o direito de origem legislativa, o statute law, sempre ocupou, e ainda ocupa, apesar de estar mais desenvolvido a partir do século XIX, um papel secundário no Direito inglês. Só é efetivamente incorporado pelo sistema se for reafirmado pelos tribunais. Todavia, não se pode deixar de reconhecer a supremacia, ao menos formal, hoje, da statute law, porque o juiz não pode recusar o cumprimento de uma norma emanada do Parlamento.

É que o sistema inglês, também chamado de case law, valoriza a formação de uma regra para resolver os casos concretos. E essas regras ganham força e autoridade com o tempo e podem (devem) ser usadas para o futuro, para resolver outros casos. Penny Darbyshire explica que “case law refere-se às decisões dos juízes declarando os princípios legais derivados das circunstâncias das disputas particulares levadas à sua apreciação”39.

Em síntese, os precedentes típicos da doutrina do stare decisis são considerados por razões de segurança e previsibilidade e pressupõem a construção a partir da regra para o caso concreto observando as circunstâncias fáticas do caso.

E nem se diga que há o risco de engessamento do sistema, pois na common law, tradicionalmente, há técnicas que permitem a revogação ou o distanciamento de um precedente – overruling e prospective overruling (retirada de um precedente do ordenamento), transformation overruling e distinguishing (estabelecem-se distinções entre o precedente o caso a ser julgado), por exemplo.

William Pugliese, na busca da construção de uma teoria dos precedentes aplicável também a países de tradição romano-germânica, bem enumera algumas razões pelas quais se deve buscar o respeito às decisões precedentes: economia processual, duração razoável do processo, maior legitimidade do Poder Judiciário, valorização das instruções processuais, uniformidade de interpretação e aplicação do Direito, previsibilidade, orientação da Administração Pública, igualdade de tratamento jurídico, desestímulo à litigância e favorecimento de acordos, maior valorização e responsabilidade dos magistrados para decidirem casos novos.40

Vale referir, por fim, ainda quanto aos precedentes, se aos norte-americanos pode ser aplicado o que já referido.

Sabe-se que a colonização inglesa na América do Norte fez com que os Estados Unidos da América adotassem o modelo da common law. Logicamente, no curso e após a Revolução Americana, observa-se o rompimento dos laços das antigas colônias, mas o espírito do Direito inglês ficou enraizado no Direito norte-americano.

No período colonial, em especial até a primeira metade do século XVII, os Estados Unidos adotavam o Direito inglês, mas não integralmente aquele produzido e aplicado pelas Cortes reais, e sim aquele levado pelos colonizadores, baseado ainda essencialmente nos costumes locais, somado com elementos americanos, que variavam entre os estados.

No século XVIII, com o fortalecimento da jurisdição real inglesa, as Cortes coloniais sofreram maior influência e ingerência do poder britânico. Desenvolveu-se, inclusive, a prática de o Privy Council apreciar recursos das decisões tomadas pelas Cortes americanas.

E, na tentativa de se impor, a Inglaterra estabeleceu uma Corte colonial geral, em 1763, padronizando o procedimento, que foi logo abolida em 1768 e substituída por quatro Cortes regionais, o que também não vingou.

Em 1776, as colônias declararam-se independentes, e a guerra que se seguiu terminou com vitória americana, com a transformação das colônias em estados. Surgiu então a dúvida do sistema legal a ser adotado. Alguns, inclusive, defendiam que os Estados Unidos deveriam adotar o sistema francês.41

Por outro lado, os defensores da common law estavam entre os heróis da República, como John Adams e Thomas Jefferson. O resultado foi a adoção desse sistema, mas com algumas nuances, americanizado, até como reação à antiga colonizadora Inglaterra. Grant Gilmore explica que as únicas fontes conhecidas com mais profundidade eram as inglesas, razão pela qual “o direito americano teve que se basear no inglês”.42

Em 1777, com os Articles of Confederation, os Estados Unidos sinalizavam pela adoção de um sistema com estados altamente soberanos e independentes, sem um Poder Judiciário federal.

Mas, em 1787, sobreveio a Constituição norte-americana, que estabeleceu as bases de um Estado Federativo, com um Poder Judiciário federal.

Note-se que a Constituição norte-americana foi fruto da adoção do modelo federalista e da imposição de limites ao Poder Legislativo, o que constituiu uma inovação histórica.

E pode-se afirmar que isso constituiu uma inovação principalmente se considerado o Direito e a Constituição inglesa, não escrita e que não impunha tais limites ao Poder Legislativo. A justificativa histórica pode ser inferida, inclusive, do fato de que, desde o período colonial, foram se impondo limitações ao poder das antigas colônias, à medida que se submetiam certas questões (quando havia extrapolação de poder) à apreciação do Privy Council na Inglaterra.

Mas a adoção do modelo federativo e o estabelecimento de um sistema de direito nos Estados Unidos da América não foram tão simples quanto parece. Isso porque, rompidos os laços com a Inglaterra, em razão da vitória americana, a partir de 1776, foi necessária uma tomada de decisão sobre os rumos do Direito americano – ou romper-se-ia totalmente com o modelo inglês ou adotar-se-ia o modelo inglês, da common law. Optou-se pela segunda hipótese, mas americanizando a common law.43

Nesse contexto, os Articles of Confederation, de 1777, não eram suficientes, porque não proviam o país de um Poder Executivo forte, capaz de unir os estados, nem estabeleciam as bases de um sistema judiciário federal. Sobreveio, então, em 1787, a Constituição Federal, que estabilizou o país, impondo a ordem e a obediência aos poderes federais, mas sem engessar e imobilizar os estados-membros.

No modelo federativo norte-americano, aproveitando-se da experiência de revisão das decisões judiciais pelo antigo Privy Council, foi necessário o estabelecimento de um aparato judiciário regular que, ao lado dos poderes Executivo e Legislativo, fizesse parte um governo nacional.

E, com a Constituição de 1787, estabeleceram-se as bases para um Poder Judiciário federal forte, com poderes para rever, em determinados casos, as decisões das Cortes estaduais.

De qualquer sorte, como os dispositivos constitucionais relacionados ao Poder Judiciário não eram autoexecutáveis, o Congresso aprovou, em 24 de setembro de 1789, o chamado Judiciary Act to Establish the Judicial Courts of the United States, que organizou a Justiça da União, tendo sido criadas treze Cortes de primeira instância (district courts), que funcionavam com competência separada das Cortes estaduais.

E, mesmo com essa americanização da common law, os Estados Unidos adotaram a sistemática dos precedentes do Direito inglês.

O stare decisis é utilizado no Direito norte-americano, que tem duas fontes principais: as normas e as decisões dos tribunais. Charles Fried bem explica que as “Cortes americanas, tanto antes como depois da Revolução, seguiram a prática das inglesas de fundamentar suas decisões com opiniões que explicavam aquelas decisões pela referência a opiniões e decisões anteriores – que é o precedente”44.

E essa aplicação do stare decisis, da mesma forma que no Direito inglês, não foi estabelecida por nenhuma lei, mas sim por determinação da Suprema Corte, que, aplicando a ideia de que a Corte Superior, que tem poderes para revisar decisões das inferiores, deve ter suas decisões observadas, por razões lógicas.

Em síntese, o stare decisis significa a observância aos precedentes já estabelecidos, às decisões já tomadas em casos anteriores.

Mas, no Direito norte-americano, há algumas diferenças quanto à amplitude da aplicação do stare decisis. Isso porque, além da coexistência das Cortes federais e estaduais, a existência, desde cedo, de uma Constituição escrita fez com que convivessem o sistema do stare decisis e o da interpretação das normas constitucionais. A Suprema Corte interpreta a Constituição e cria os precedentes, que passam a ser verdadeiras normas constitucionais.

E o statute law sempre esteve mais presente no Direito norte-americano do que no inglês, como uma forma de adaptar a common law à realidade americana.

Tanto é assim que tomou força o movimento da codificação, no século XIX, que vingou, todavia, apenas em alguns estados, inclusive pelas naturais diferenças entre eles.

Dessa forma, os Estados Unidos adotam o sistema dos precedentes, mas flexibilizado. Quer porque há uma maior presença do statute law, que cria e altera as normas, quer porque a dinâmica do desenvolvimento econômico e social dos Estados Unidos não autoriza que sejam seguidos de olhos fechados os precedentes.

José Rogério Cruz e Tucci pontua que, embora também baseado no sistema de case law, de respeito aos precedentes, nos Estados Unidos da América, algumas diferenças sobressaem, qual seja, a primazia de fontes como a Constituição e as leis ordinárias federais e estaduais. E as regras do common law, embora aplicadas em caráter subsidiário, “possuem inequívoca relevância na atividade jurídica”45.

É interessante observar, ainda, que, em nome da segurança, que é um dos objetivos do sistema de precedentes, a doutrina e algumas Cortes norte-americanas, para evitar que a prática do overrule a precedent traga instabilidade às relações sociais e econômicas, estão adotando a sistemática do prospective overruling, segundo a qual a “nova” regra criada em um julgamento (que represente uma viragem jurisprudencial considerando os precedentes) passa a ser aplicada apenas para casos futuros.

E essa prática do overrule a precedent pode trazer instabilidade, haja vista que a observância dos precedentes no stare decisis é fundamental para resguardar e realizar o valor segurança jurídica. Tanto é assim que o Justice Brandeis, da Suprema Corte, já consignou que o “stare decisis é o fiscal, porque na maioria das matérias é mais importante que a regra de direito aplicável seja fixada do que ser fixada de forma correta”46 e, havendo erro, pode ser que a melhor forma de correção seja pela via legislativa, exceto quando envolvida a Constituição Federal, pois o procedimento de alteração pela via legislativa é praticamente impossível.

Assim, preocupado com a segurança jurídica, e ainda que com algumas distinções da clássica common law inglesa e uma maior presença da statute law, os Estados Unidos adotam a sistemática de respeito aos precedentes, de busca de fundamentação em casos passados.

 

4 Natureza das decisões em recursos repetitivos

O atual Código de Processo Civil aprimorou a sistemática dos recursos repetitivos. Além de regulamentar e considerar detalhes procedimentais, como a desistência dos recursos, a suspensão dos processos, a distinção entre os casos sobrestados e o paradigma, a possibilidade de indeferimento de recurso intempestivo e os poderes dos relatores, a novel legislação preocupou-se em tratar da efetividade das decisões.

A sistemática adotada é peculiar, distinta da dos precedentes do direito norte-americano e do direito inglês e até da observância à jurisprudência consolidada ou sumulada.

As decisões em repetitivos não são precedentes no sentido técnico, até por razões históricas. Consoante observado, a própria regra de direito nos países de tradição de common law tem um papel distinto da dos países de tradição romano- germânica. Os juízes, no sistema de common law, tradicionalmente, resolviam disputas concretas sem referência necessária a regras escritas, mas fundamentados nos costumes, na razoabilidade e na noção de justiça. O papel das decisões então tomadas ganhava outro destaque, pois poderia servir de paradigma para casos futuros.

E, mesmo considerando o sistema de stare decisis americanizado (que parte também da interpretação de normas postas), não há como se ligar os nossos precedentes em repetitivos com os precedentes norte-americanos.

Os precedentes dos países de tradição de common law diferenciam-se, assim, das decisões em recursos repetitivos.

Da mesma forma, as súmulas vinculantes (que consolidam a jurisprudência firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal e tornam-se obrigatórias). Tratou-se da natureza do instituto, criado pela EC 45/2004, que não se confunde com a dos repetitivos, até em razão dos pressupostos constitucionais para a criação de uma súmula com efeitos vinculantes.

As decisões em recursos repetitivos não são também simplesmente jurisprudência, pois têm, pela legislação, força vinculativa. A observância à jurisprudência, por racionalidade, política judiciária e segurança jurídica, antes de ser imposta, sempre foi perseguida e desejada, mas historicamente pouco imposta no direito brasileiro.

Considerando que não se trata, as decisões em repetitivos, de precedentes, de simples jurisprudência, e não se confundem com as súmulas, tampouco com as vinculantes, pergunta-se: qual a sua natureza?

Luiz Guilherme Marinoni entende serem “meios para a fixação de precedentes que atribuem sentido ao direito e, apenas por essa razão, devem regular os demais casos”47. O recurso repetitivo constitui mecanismo voltado à criação de um precedente que alcança os casos pendentes. Já os precedentes, na visão do autor, destinam-se a casos futuros.

Georges Abboud defende não serem as decisões em recursos repetitivos precedentes no sentido estrito do termo, “porquanto sua construção não é histórica, foi imposta mediante alteração legislativa motivada na redução da velocidade dos processos”48.

O autor anota, ainda, que a utilização de um precedente para solucionar um caso concreto exige intensa interpretação e realização de contraditório entre as partes. Por outro lado, o uso da técnica dos recursos repetitivos dispensaria nova argumentação das partes, até mesmo porque o processo em que atuam estaria sobrestado, aguardando a definição da Corte Superior, para sofrer direta e imediatamente os efeitos da decisão paradigma. As decisões nos repetitivos seriam mais regras decisórias dos casos concretos, ou seja, “como se viesse a norma pronta e acabada que pudesse substituir-se às alegações das partes, à fundamentação e a problematização decisional”49.

Também Humberto Dalla Bernardina de Pinho e Roberto Rodrigues anotam que o modelo brasileiro de construção de precedentes afasta-se da lógica desenvolvida pelos ordenamentos filiados à common law, aproximando-se mais do modelo empregado na Itália:

Com efeito, ao contrário do imprescindível cotejo entre o caso no qual restou formado o precedente e o caso concreto que tem que ser julgado, atentando-se às circunstâncias específicas de ambos, o ‘precedente’ emanado da Corte de Cassação italiana reveste-se da característica de uma máxima ou ementa de poucas linhas que enuncia uma regra em termos gerais e abstratos.50

E concluem que as decisões em repetitivos são decisões definidoras de teses jurídicas.

José Rogério Cruz e Tucci entende serem as decisões proferidas nos incidentes de processos repetitivos precedentes com eficácia vinculante, ao lado das súmulas do STF e das decisões proferidas pelo STF e pelos Tribunais de Justiça, no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade.51 Os precedentes com eficácia vinculante, na visão do autor, existem ao lado dos precedentes com relativa eficácia vinculante e dos precedentes com eficácia meramente persuasiva.

Fica clara a natureza atípica da decisão em recurso repetitivo – decisão paradigma que fixa tese com efeito vinculante sobre os processos sobrestados (não se aplicando a casos futuros imediatamente). Por ela, fixa-se tese aplicável a casos outros (existentes e sobrestados), independentemente da análise pormenorizada das circunstâncias específicas do processo que deu origem à decisão.

Tem-se a definição de uma tese, e da decisão emana um comando que, por força de lei, produz efeitos sobre outros casos (sobrestados). A nuance é que a definição da tese se dá a partir de dado caso concreto, até porque a Constituição Federal é clara ao definir que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça julgarão em recursos extraordinário e especial “causas” decididas.

A preocupação primeira é com a definição de uma tese para ser aplicada a uma multiplicidade de casos. Muito embora a tese nasça de um caso concreto, há uma nítida dissociação dos casos concretos submetidos a julgamento sob a sistemática de recurso repetitivo. Tanto é assim que pode haver a desistência de recurso e, mesmo assim, a tese ser julgada (artigo 998, parágrafo único, do atual CPC (LGL\2015\1656)).

Repita-se que as decisões não são precedentes no sentido histórico – têm natureza atípica de decisões paradigmas fixadoras de teses a partir de casos concretos, mas dissociadas das particularidades destes.

Dierle Nunes52 bem destaca alguns requisitos para se falar tecnicamente em precedentes (padrões decisórios que devem ser seguidos), como: o esgotamento prévio da temática antes de seu uso como padrão; a consideração acerca do histórico de aplicação da tese pelo Tribunal; a estabilidade decisória dentro da própria Corte uniformizadora; a aplicação discursiva do padrão decisório pelos juízes e Tribunais inferiores (não de modo mecânico); delineamento de técnicas de distinção e de superação do padrão decisória.

Também merece referência a constatação de José Rogério Cruz e Tucci de que a submissão a um precedente indica “o dever jurídico de conformar-se às rationes dos precedentes”53, à ratio decidendi, à essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto. E como três são os elementos que integram a ratio – indicação dos fatos relevantes (statement of material facts), raciocínio lógico-jurídico da decisão (legal reasoning) e juízo decisório (judgment), para a aplicação de um precedente (ainda que ele seja distinto e mais universal que a coisa julgada – disciplina do caso concreto) –, é essencial que seja examinada toda a ratio (os três elementos) para aplicar o precedente, o que não ocorre com os repetitivos.

De qualquer sorte, mesmo não sendo precedentes no sentido técnico e histórico do termo, é fundamental que haja, também nos países de tradição de civil law como o Brasil, o respeito a decisões anteriores firmadas no âmbito dos Tribunais, notadamente as vinculativas. E isso se busca obter com a técnica dos recursos repetitivos.

O atual CPC (LGL\2015\1656), consoante já anotado, pautou-se na busca da racionalidade e da segurança por meio do estímulo e até da imposição do respeito à jurisprudência em geral (artigos 926 e 927). Isso, além de construir um verdadeiro microssistema de demandas repetitivas e de decisões vinculativas. E é justificável a postura. Teresa Arruda Alvim destaca que estão:

(...) na base da necessidade de que se respeitem os precedentes de civil law o princípio da legalidade e o da igualdade, ambos conaturais à ideia de Estado de Direito cuja característica mais visível é a de que a sociedade precisa “saber as regras do jogo, antes de começar a jogar”.54

A decisão em repetitivo também não tem natureza de súmula ou de simples jurisprudência. Possui natureza de decisão atípica, da qual emana um comando que vincula os casos sobre a mesma tese, e a aplicação do comando (sintetizado independentemente de pormenores fáticos) ocorre por imposição legal e independe de análise detida de fundamentos ou argumentos outros.

Marinoni enfatiza que os recursos repetitivos serão examinados pelas Cortes não apenas por se relacionarem a resoluções de casos de que derivam recursos em massa, mas eles devem estar enquadrados nas hipóteses de cabimento dos recursos. Isso porque as Cortes Superiores têm um papel constitucionalmente previsto que não pode ser desvirtuado. Pertinente a advertência, até porque a vinculação das decisões em repetitivos deriva de ter sido fixada tese a partir de um caso pelo Tribunal Superior. E, para esse caso ser julgado, ele deve, antes de qualquer coisa, atender ao permissivo constitucional (artigo 102, III, e artigo 105, III, da Constituição Federal).55

De se observar, ainda, que o que vincula tradicionalmente nos precedentes é a ratio decidendi (premissas necessárias à decisão), e não os obter dicta (argumentos que não se revelam vitais para a manutenção do julgado). E, para se buscar a ratio, deve-se analisar os fatos do caso precedente.56

Marinoni também anota que não há precedente sem ratio decidendi, mas que o precedente é mais do que a ratio, pois ele abarca também “o relatório, descreve o contexto fático e contém todas as circunstâncias que importam para o caso”57.

Nos repetitivos, há uma fuga da sistemática tradicional para a aplicação dos precedentes (até porque precedentes não são, como já observado), não apenas por serem adotados em país de tradição de civil law, mas porque da decisão paradigma emana um comando firmando uma tese, a qual deve simplesmente ser observada, sem maiores análises de fundamentos fáticos dos casos concretos.

Por fim, sem abordar com profundidade a questão, vale referir se a função nomofilácica das Cortes Superiores e a força dos precedentes podem desequilibrar a harmonia entre os Poderes. O trato da questão atinente à função nomofilácica foi introduzido por Piero Calamandrei na Itália em 1920, e esta era vista como a função das Cortes Superiores em garantirem a uniformidade na interpretação e aplicação das normas, proferindo decisões voltadas também para o futuro.

Hoje, enfatiza-se mais, quanto à função nomofilácica, a coerência das Cortes Superiores em decidirem e, principalmente, orientarem os demais órgãos julgadores, complementando até o papel do legislador, enquanto intérpretes qualificados.

E nos parece que a sistemática dos recursos repetitivos, sem dúvida, é bem contextualizada com a função nomofilácica – ao decidirem de forma a emanar um comando que, por força de lei, deve ser cumprido, as Cortes não apenas garantem a uniformidade na interpretação das normas como também proferem decisões que afetam inúmeros outros casos e, algumas vezes, até para o futuro (no caso dos IRDRs e da assunção de competência de forma expressa, a legislação enfatiza que as decisões alcançam não apenas casos presentes, sobrestados, mas casos futuros).

Vale anotar que o exercício de uma função nomofilácica não importa necessariamente em ativismo judicial.58 Também importante destacar que o próprio contexto mais objetivo em que se insere o recurso repetitivo não induz o ativismo, apesar de ser um campo fértil para tanto, já que se definem teses.

 

5 Efeitos das decisões em recursos repetitivos

Após o trato da natureza das decisões, fundamental trabalhar os efeitos das decisões em repetitivos.

Têm elas têm o condão de, considerando a sua natureza, vincular outras? Que efeitos produzem?

A não conclusão pela produção de efeitos para além do processo na qual proferida esvaziaria a decisão em repetitivo.

Ela está fora do contexto tradicional subjetivo do processo civil clássico. Está inserida, ao contrário, em um contexto mais objetivo – no qual processos outros sofrem o impacto de decisões estranhas àquele processo.

No contexto já referido de um microssistema de demandas repetitivas, a essas decisões deve ser dado um tratamento diferenciado, e os seus efeitos são diferenciados.

Consequência, assim, da definição da natureza (de decisão atípica definidora de tese) são os efeitos das decisões em repetitivos, que devem vincular outras, além do processo em que foram proferidas. Tanto é assim que se desapegam da causa que lhes deu origem, bastando notar que a legislação atual autoriza a desistência do recurso sem prejuízo do exame da tese pela Corte Superior (artigo 998, parágrafo único, do novo CPC (LGL\2015\1656)).

O Supremo Tribunal Federal, ainda à luz da legislação anterior, em entendimento que nos parece equivocado, entendeu que as decisões em repetitivos não têm eficácia erga omnes, o que contraria a natureza e a função desses recursos. Merece referência, entre outras, a decisão na Rcl 17.512/SP (rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJ 25.09.2014), segundo a qual “as decisões proferidas em sede de recurso extraordinário, ainda que em regime de repercussão geral, não geram efeitos vinculantes aptos a ensejar o cabimento de reclamação, que não serve como sucedâneo recursal”.

Em nosso entender, notadamente à luz do novo Código de Processo Civil, parece claro que essas decisões devem produzir efeitos para além do processo. São paradigmas que têm de vincular outras decisões (basta notar o disposto nos artigos 1.030 e 1.040 do novo CPC (LGL\2015\1656)). E afetam todos os casos existentes (os sobrestados imediatamente e os em curso ainda que não sobrestados).

A natureza não é, nitidamente, de uma simples decisão. Tanto é assim que, contra a má aplicação do paradigma repetitivo, caberá reclamação (artigo 988, § 5º, II, do atual CPC (LGL\2015\1656)), pois ela vincula.

Essa medida para impor o cumprimento ao que decidido no recurso repetitivo não é cabível, todavia, para afirmar o respeito à tese em casos futuros, ao contrário do que ocorre no incidente de resolução de demandas repetitivas (artigo 985, II, do atual CPC (LGL\2015\1656)).

Até porque não há previsão na legislação de um procedimento de revisão da decisão paradigma que fixa a tese (algo como um overruling). Assim, fixado o entendimento, para que haja a sua superação ou revisão, essencial que a matéria seja levada ao Tribunal. Se cabível a reclamação para casos futuros, a matéria não chegaria novamente à apreciação da Corte, pois o enquadramento de uma decisão discrepante já ocorreria por meio da reclamação.

Nem se diga que a previsão pelo Superior Tribunal de Justiça de um procedimento de distinção levaria a conclusão distinta, visto que na legislação a diferença de tratamento acerca do cabimento da reclamação para casos futuros (IRDR) e presentes apenas (recursos repetitivos) é uma realidade.59

Essa não vinculação para o futuro pode parecer incoerente, considerando que súmulas vinculantes e decisões em incidentes de resolução de demandas repetitivas vinculam casos futuros. De fato, em um novo sistema objetivo de estímulo à vinculação cada vez maior das decisões das Cortes, a não vinculação para casos futuros por parte das decisões em recursos repetitivos pode parecer incoerente. Mas o legislador decidiu pela vinculação dos casos apenas sobrestados. E isso não importa em tirar a eficácia para além do processo da tese firmada, até porque há mecanismos (recursos e até ação rescisória) para se impor o respeito à decisão paradigma, consoante a seguir será tratado.

Os efeitos das decisões em recursos repetitivos, assim, emanam para além do processo em que firmada a tese (caso paradigma). E vinculam todos os demais casos existentes (sobrestados) sobre o tema.

Se não fosse assim, desnecessário qualquer tipo de aprofundamento no estudo da natureza da decisão, que seria como outra qualquer, subjetiva – produziria efeitos dentro de dado processo apenas.

Repita-se que o contexto do microssistema de demandas repetitivas e da objetivação, consolidados pelo atual Código de Processo Civil, demanda que a consequência de uma natureza atípica dos repetitivos seja a produção de efeitos vinculantes e para além do processo em que proferida uma decisão paradigma.

Pela clara vinculação e produção de efeitos para além do caso concreto é que Humberto Dalla e Roberto Rodrigues advertem que, para o bom funcionamento do sistema, será fundamental, além da adequada utilização do distinguishing (distinção entre o caso paradigma e o caso a ser julgado), a “overruling pelos tribunais que editaram os precedentes”60.

Não havendo a devida superação (por outra decisão futura) ou revogação (revisão pelo próprio órgão ainda que não em um caso concreto) do “precedente”, quando necessária, corre-se o risco de a sistemática dos repetitivos não alcançar a sua finalidade (de racionalidade e segurança) e produzir os negativos efeitos do “engessamento” do entendimento e descompasso com a realidade social e jurídica.

 

6 Conclusão: consequência da natureza e dos efeitos – uma tentativa de sistematização de como impor o cumprimento à tese firmada na decisão paradigma

Vista a atipicidade da natureza das decisões em recursos repetitivos e o seu efeito vinculante, cabe tratar do seu cumprimento.

Isso porque, ainda que não haja consenso acerca da natureza, é fato, na linha do que já observado, que essas decisões são distintas das decisões ordinárias proferidas em processos subjetivos, pois elas produzem efeitos para além do processo.

Fixada a tese no repetitivo, ela deverá ser aplicada a outros tantos processos que estão sobrestados aguardando a definição do Tribunal Superior.

E, como a decisão deve produzir efeitos para além do processo em que proferida, até porque não se trata de um simples julgamento de uma causa, mas da definição de uma tese a partir desta, fundamental que haja a previsão de algum instrumento para controlar a aplicação da tese firmada na decisão paradigma (que independe de análise dos fatos e das circunstâncias específicas do processo que deu origem à decisão).

O instrumento é a reclamação, uma medida originária de competência dos Tribunais que tem ganhado cada vez mais destaque no cenário processual, pois destinada a fazer valer as teses e a controlar o respeito às decisões dos Tribunais.

À luz da legislação anterior ao novo CPC (LGL\2015\1656), a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça guiava-se mais pela interpretação direta da Constituição Federal e dos Regimentos Internos, já que a Lei 8.038/1990 pouco tratava do tema. Alguns avanços quanto ao cabimento da reclamação foram observados, como a admissão para impor que os Juizados Especiais respeitassem os julgados do STJ e também para fazer com que fossem observadas decisões do STF em controle difuso de constitucionalidade.

Por outro lado, limitações foram impostas, como as relativas ao cabimento da medida contra a má aplicação de precedentes em recursos repetitivos. O novo CPC (LGL\2015\1656) trata da reclamação no artigo 988 e não apenas amplia o seu cabimento como estende a medida para todos os Tribunais.61

A Lei 13.256/2016, todavia, alterou a redação do dispositivo, restringindo o cabimento no que toca à sistemática dos recursos repetitivos e da repercussão geral, tentando, em alguns pontos, aproximar a regulamentação da linha da jurisprudência vigente, formada antes do novo Código.

Isso porque, à luz da legislação revogada, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reduziram o cabimento da reclamação no tocante aos recursos repetitivos. Repita-se que, mesmo sendo a sistemática desses recursos distinta da tradicional – por se afetar um caso para julgamento da tese que será decisivamente firmada, devendo ser observada –, os Tribunais adotaram majoritariamente o entendimento de que não se deveria admitir a reclamação quando recursos sobrestados fossem mal indeferidos ou mal rejulgados após a decisão no caso paradigma.

Em estudo específico, foram exploradas as limitações62, merecendo destaque algumas decisões que fixaram teses restritivas, como a da Corte Especial na QO no Ag 1154599/SP (rel. Min. Cesar Rocha, DJ 12.05.2011), originariamente quanto ao não cabimento de agravo para o STJ e posteriormente estendida para a reclamação, ao argumento de que a aplicação equivocada de precedente em repetitivo não usurpa a competência do Tribunal Superior.

Na mesma linha, outras decisões consignaram que “se o agravo não é cabível, não há falar em usurpação da competência do STJ pela criação de óbice ao seu processamento” (AgRg na Rcl 19058/RS, rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ 14.10.2014), e que é incabível a reclamação contra decisão de não admissão do RESP “porquanto não se trata de meio de impugnação destinado ao exame do acerto ou desacerto da decisão vergastada, como se recurso fosse” (STJ, AgRg na Rcl 15472/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJ 01.09.2014).

Outras decisões, como a do AgRg na Rcl 8264/RN (rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, DJ 26.08.2014) reconheceram a ausência de caráter vinculante à decisão tomada no repetitivo, pois “as orientações emanadas em recursos especiais repetitivos não detêm força vinculante ou efeito erga omnes, não autorizando, por si só, o ajuizamento da reclamação constitucional contra decisão judicial que venha a contrariá-las”.

O Superior Tribunal de Justiça, assim, por regra, vem interpretando o preceito constitucional viabilizador da reclamação, quanto aos recursos repetitivos, de forma limitada – por regra, apenas em casos de descumprimento de decisão no caso concreto. Aplicado mal um precedente em caso de recurso sobrestado, incabível agravo para o Tribunal Superior ou reclamação. Cabível, apenas, agravo interno para o Tribunal. Da mesma forma, se houver má aplicação do precedente em repetitivo quando do rejulgamento de determinado processo pelo Tribunal de origem.

Visto que incabível a medida nos casos dos recursos que estavam sobrestados, segundo a jurisprudência, importante anotar que também tem sido estendido o não cabimento aos casos futuros julgados pelas instâncias inferiores após a publicação do precedente.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, as limitações têm seguido a mesma linha, não se admitindo, por regra, reclamação contra decisão que aplica o entendimento firmado em repetitivo ou em repercussão geral. Desde o julgamento da Questão de Ordem no AI 760358 (rel. Min. Presidente Tribunal Pleno, DJ 19.02.2010), foi estabelecido que a reclamação, além do agravo de instrumento, é incabível contra a decisão que aplica (mal) o entendimento firmado em recurso repetitivo. Cabível apenas o agravo interno no próprio Tribunal a quo.

No que toca à repercussão geral (aplicada com a sistemática de recurso repetitivo), também o STF tem entendido que os precedentes não são dotados de eficácia erga omnes. Ainda que deva ocorrer a observância ao paradigma, se houver o desrespeito por parte do Tribunal de origem, deve-se tentar resolver o problema no âmbito da própria Corte Inferior, não podendo haver, per saltum, a atuação do STF.

Merece referência a Rcl 17914/MS (rel. Min. Lewandowski, Segunda Turma, DJ 04.09.2014), em que restou consignado que “não cabe reclamação fundada em precedentes sem eficácia geral e vinculante” e que “conquanto o decidido nos recursos extraordinários submetidos ao regime da repercussão geral vincule os outros órgãos do Poder Judiciário, sua aplicação aos demais casos concretos (...) não poderá ser buscada, diretamente, nesta Suprema Corte, antes da apreciação da controvérsia pelas instâncias ordinárias”.

No mesmo sentido, a decisão na Rcl 17512/SP (rel. Min. Luis Roberto Barroso, Primeira Turma, DJ 25.09.2014), segundo a qual “as decisões proferidas em sede de recurso extraordinário, ainda que em regime de repercussão geral, não geram efeitos vinculantes aptos a ensejar o cabimento de reclamação, que não serve como sucedâneo recursal”.

Ou seja, tanto no STJ quanto no STF, o desrespeito à decisão que deveria ser observada (tomada em repetitivo ou com repercussão geral) deve ser atacado de outras formas (notadamente nos Tribunais inferiores), não sendo cabível, por regra, a reclamação diretamente às Cortes Superiores.

Apesar de estarem objetivando o processo em outras hipóteses, no que toca aos repetitivos e à repercussão geral, ao menos quanto ao cabimento direto de reclamação, as Cortes ainda adotam uma linha mais subjetiva (mais típica do CPC de 1973, menos focado em impor a observância da jurisprudência).

O atual CPC (LGL\2015\1656) alteraria em muito a jurisprudência dos Tribunais Superiores, visto que expressamente previa a reclamação para a hipótese, entre outras, de garantir a observância de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência.

A Lei 13.256/2016, todavia, alterou o dispositivo para limitar a reclamação contra decisões que aplicam mal precedentes em repetitivos ou em repercussão geral. O atual inciso IV do artigo 988 estabelece que ela é cabível, quanto aos repetitivos, para garantir a observância a precedentes de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.

Ou seja, a reclamação foi limitada, quanto a casos repetitivos apenas aos Tribunais de segundo grau (que julgam os incidentes de resolução de demandas repetitivas), excluindo-se os Tribunais Superiores (que julgam os recursos repetitivos).

No mesmo sentido o § 5º do artigo 988 que, no inciso II, especifica que é inadmissível a reclamação “proposta perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça para garantir a observância de precedente de repercussão geral ou de recurso especial em questão repetitiva”. Mas o mesmo parágrafo deixa uma margem ao final ao prever que a inadmissibilidade limita-se a casos em que “não esgotadas as instâncias ordinárias”.

Ou seja, com as alterações da Lei 13.256/2016, a reclamação não será cabível sempre e diretamente para o Tribunal Superior quando for mal aplicado um precedente (seja indeferindo um recurso especial ou extraordinário sobrestado, seja rejulgando-o). Mas poderá ser cabível se a parte tentar resolver com os remédios possíveis o problema no Tribunal inferior e não conseguir.

Essa limitação parece coincidir com a linha da jurisprudência firmada à luz da legislação anterior – não se deve reclamar diretamente ao STF ou ao STJ. Devem-se adotar os remédios possíveis no âmbito das Cortes de origem. Apenas em casos extremos, nos quais não se consiga resolver a questão da observância ao precedente firmado em repetitivo ou em repercussão geral no Tribunal inferior é que se pode abrir a via da reclamação.

Outra não pode ser a interpretação a ser dada ao artigo 988, § 5º, inciso II, alterado pela Lei 13.256/2016, pois negar a reclamação em definitivo (mesmo após as tentativas no Tribunal inferior) significa autorizar eventual desrespeito ao precedente que deve vincular e ser aplicado a outros casos, afrontando a própria intenção e o espírito do novo CPC (LGL\2015\1656) – impor o respeito à jurisprudência.

Aliás, no ponto, vale repisar que as decisões em repetitivos e em repercussão geral, muito embora não sejam equivalentes às súmulas vinculantes, também devem ser respeitadas, sob pena de se fazer letra morta aos artigos 926 e 927 do novo CPC (LGL\2015\1656).

O que diferencia os precedentes em repetitivos das decisões das Cortes Superiores em casos individuais e ordinários é justamente a possibilidade de produzirem efeitos para além daquele processo (objetivação), afetando casos suspensos e até futuros.

As partes devem, então, após a decisão em repetitivo ou em repercussão geral, se não houver a correta aplicação do precedente aos processos suspensos, lançar mão dos remédios previstos na legislação perante as Cortes de origem antes de ajuizar a reclamação. As formas de se impugnar o mal cumprimento de decisão emanada de processo paradigma de repetitivos são as seguintes, portanto:

Se o recurso especial ou o extraordinário sobrestado for mal indeferido, deve peticionar requerendo a reconsideração da decisão ou o recebimento da petição como agravo interno para que o colegiado reveja a decisão equivocada (que indeferiu recurso que não deveria ter sido indeferido). A redação original do novo CPC (LGL\2015\1656) autorizava o agravo para o Tribunal Superior. A Lei 13.256/2016 alterou, todavia, o artigo 1.042, não mais cabendo o agravo, exceto o interno.

Se o recurso especial ou o extraordinário sobrestado for mal “rejulgado” (determinou-se o rejulgamento pelo colegiado do Tribunal inferior e o precedente foi mal aplicado), deve-se peticionar no Tribunal inferior requerendo o processamento do recurso especial ou extraordinário, nos termos do artigo 1.041, ou interpor novo recurso se for o caso.

Apenas se infrutíferas essas tentativas poderá a parte ajuizar reclamação ao STJ ou ao STF, nos termos do artigo 988, § 5º, inciso II.

A Lei 13.256/2016, portanto, colocou limite ao cabimento direto da reclamação, mas ainda assim a reclamação foi fortalecida, não apenas pela brecha do referido inciso II, mas porque a previsão do novo CPC (LGL\2015\1656), mesmo com a redação atual, é muito detalhada, valorizando a medida.

E o curioso é que a Lei 13.256/2016 manteve a reclamação para as hipóteses de incidentes de resolução de demandas repetitivas e assunção de competência. Nos Tribunais Estaduais ou Regionais, dessa forma, cabível a medida se desrespeitado por órgão inferior o precedente em repetitivo. E, nos Tribunais Superiores, cabível a reclamação se descumprido precedente firmado em assunção de competência, incidente previsto no artigo 947 que pode ser resumido como uma afetação para decisão de questão relevante pelo colegiado maior de um Tribunal, com efeitos vinculantes.

De se anotar, ainda, que, com a alteração do inciso IV do artigo 988, parece ter acabado a possibilidade de reclamação para casos futuros (não sobrestados) que não observem o entendimento firmado em repetitivo ou em repercussão geral, já que a exceção do § 5º, inciso II, parece ser para as hipóteses nas quais se tenha tentado fazer com que os Tribunais inferiores apliquem a processos sobrestados a jurisprudência consolidada em repetitivo ou em repercussão geral.

De forma objetiva, pode-se afirmar que a reclamação do novo CPC (LGL\2015\1656) com as alterações da Lei 13.256/2016 será cabível na seguinte hipótese relativa aos recursos repetitivos, como forma de garantir o cumprimento das decisões – após esgotadas as instâncias ordinárias. Ou seja, a reclamação, para ser cabível ao STJ ou ao STF contra o descumprimento de decisão tomada em recurso repetitivo, depende do exaurimento das tentativas nas instâncias ordinárias.

Deve a parte, antes de tentar a reclamação, utilizar-se do agravo interno (no caso de mal indeferimento de recurso sobrestado) ou requerer o processamento do recurso especial ou do extraordinário (no caso de rejulgamento equivocado). Apenas em casos em que a questão não for resolvida no âmbito do Tribunal inferior é que se pode, nos termos do § 5º, inciso II, do artigo 988 do novo CPC (LGL\2015\1656), abrir a via da reclamação para os Tribunais Superiores.

Mas o cabimento para casos futuros, que não estavam sobrestados à época do julgamento do repetitivo ou da repercussão geral, com essa alteração da Lei 13.256/2016, não deverão ser objeto de reclamação, por não se enquadrarem na exceção do referido § 5º, II, do artigo 988.

Casos futuros (posteriores à decisão do recurso repetitivo) devem ter suas decisões impugnadas por recursos. Eventualmente, se exauridas as possibilidades de impugnação e todas forem infrutíferas, pode-se ventilar inclusive o cabimento de uma reclamação (antes do trânsito em julgado) ou de uma ação rescisória (após o trânsito em julgado, com base no artigo 966, § 5º, do atual CPC (LGL\2015\1656)).

Considerando a tendência atual de respeito às teses firmadas pelas Cortes Superiores, pode parecer estranha a ideia de não cabimento de reclamação contra decisões em casos futuros (não existentes quando da prolação da decisão em recurso repetitivo). De fato. Mas, considerando a legislação em vigor, não há como se entender de forma diversa, o que não tira a eficácia vinculante e erga omnes das decisões nos repetitivos. O que fez o legislador foi apenas, por razões de política judiciária, estimular que sejam utilizados outros meios (recursos, ação rescisória) em vez de adotar a reclamação como medida única e imediata para fazer cumprir a decisão paradigma. Aliás, ao se possibilitarem novas discussões em casos futuros, abre-se a porta para a superação das teses firmadas nos recursos repetitivos.

Aliás, merece ser anotado que a hipótese de cabimento de rescisória foi criada pela Lei 13.256/2016, justamente, em nosso entender, para fazer cumprir as decisões em repetitivos (e as súmulas), que devem se sobrepor à coisa julgada formada em sentido contrário (posteriores à decisão no paradigma repetitivo, sem a aplicação do óbice da Súmula 343 (MIX\2010\2068)/STF).

O referido § 5º prevê que cabe a ação “contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento”.

Apesar de a redação poder causar dúvidas, a hipótese é de cabimento quando não for corretamente aplicada a decisão paradigma do repetitivo (padrão decisório) a dado caso, desde que o padrão decisório (decisão paradigma) já existisse à época da decisão rescindenda (que não o acolheu ou aplicou indevidamente). Ou seja, decisões que sejam anteriores a paradigma no repetitivo e já tenham transitado em julgado anteriormente não podem ser objeto do ataque rescisório por esse fundamento, por razões de segurança jurídica e pelo próprio texto do § 5º do artigo 966 do atual CPC (LGL\2015\1656).

Surge, por fim, uma derradeira dúvida: o exaurimento das instâncias ordinárias (pressuposto da reclamação) importa no ajuizamento prévio de ação rescisória?

Em nosso entender, não. Não há que se cogitar que o exaurimento das instâncias ordinárias pressupõe o ajuizamento prévio da ação rescisória, até porque a ação rescisória deve ser ajuizada após o trânsito em julgado e a reclamação até o trânsito em julgado. Ademais, exigir-se a formação de uma nova relação processual (via rescisória) para se corrigir o que pode ser corrigido por uma simples reclamação iria de encontro com a racionalidade do processo e a busca pela celeridade.

Ou seja, a reclamação contra a má aplicação da tese firmada em recurso repetitivo aos casos existentes (sobrestados) não depende do ajuizamento prévio da ação rescisória (dedicada aos casos em que a coisa julgada for formada – pretéritos; presentes, se não utilizada a reclamação no momento próprio; ou até mesmo futuros).

 

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PUGLIESE, William. Precedentes e a civil law brasileira: interpretação e aplicação do novo Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

1 

Não se trata de uma legitimação extraordinária, como em uma class action, ou de uma técnica aplicada a determinados casos, conforme ocorre na Alemanha – Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz. Trata-se, ao contrário, de uma previsão legislativa específica, que criou um procedimento próprio de julgamento de tese a partir de um caso-piloto, afetando um sem-número de outros casos existentes. A respeito, principalmente, da origem da legislação brasileira sobre os repetitivos, cf. OLIVEIRA, André Macedo de. Recursos especiais repetitivos. Brasília: Gazeta Jurídica, 2015.

2 

ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso extraordinário e a nova função dos Tribunais Superiores no direito brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 521.

3 

DANTAS, Bruno. Teoria dos recursos repetitivos: tutela pluri-individual nos recursos dirigidos ao STF e ao STJ (arts. 543-B e 543-C do CPC (LGL\2015\1656)). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 76.

4 

Art. 1.041. Mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.036, § 1º.

§ 1º Realizado o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente, o tribunal de origem, se for o caso, decidirá as demais questões ainda não decididas cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração.

§ 2º Quando ocorrer a hipótese do inciso II do caput do art. 1.040 e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões.

5 

ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudência dotada de efeito vinculante. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 540.

6 

ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudência dotada de efeito vinculante. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 539.

7 

Em outra oportunidade, apreciamos o tema. Vide nosso: A “objetivação” no processo civil: as características do processo objetivo no procedimento recursal. Revista de Processo, São Paulo, v. 178, dez. 2009. p. 220-226.

8 

Rodolfo de Camargo Mancuso anota que as Cortes Superiores têm o papel de preservar a ordem jurídica (nomofilácica), de fornecer parâmetros decisórios para os demais órgãos judiciais (paradigmática) e resolver com justiça o caso concreto (função dikelógica) (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sistema brasileiro de precedentes: natureza: eficácia: operacionalidade. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 542).

9 

Teori Zavascki, em voto proferido na RCL 4335/AC, anotou sobre o que seria a função nomofilácica – “entendida a nomofilaquia no sentido que lhe atribuiu Calamandrei, destinada a aclarar e integrar o sistema normativo, propiciando-lhe uma aplicação uniforme -, funções essas com finalidades ‘que se entrelaçam e se iluminam reciprocamente’ e que têm como pressuposto lógico inafastável a força expansiva ultra partes dos seus precedentes”.

10 

Vale anotar, no ponto, que a apreciação de teses pelos Tribunais (a partir do julgamento das causas) pode dar margem ao ativismo judicial. Não que uma coisa esteja ligada à outra necessariamente, mas a atribuição do poder de fixar teses de forma mais geral, aplicáveis a um grande número de processos, aumenta o risco do ativismo judicial, fenômeno observado em diversos países e estudado por importantes autores, como Ran Hirschl e Jeremy Waldron, que buscam tornar mais previsível o padrão de conduta dos intérpretes qualificados da lei. Para mais profundidade no assunto, ver nosso: A objetivação do processo e o ativismo judicial no contexto do pós-positivismo. Revista de Processo, São Paulo, v. 251, jan. 2016.

11 

DANTAS, Bruno. Teoria dos recursos repetitivos: tutela pluri-individual nos recursos dirigidos ao STF e STF (art. 543-B e 543-C do CPC (LGL\2015\1656)). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

12 

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sistema brasileiro de precedentes: natureza: eficácia: operacionalidade. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 542.

13 

CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. A reclamação para os Tribunais Superiores no novo CPC (LGL\2015\1656), com as alterações da Lei 13.256/2016.  Revista de Processo, São Paulo, v. 257, jul. 2016. p. 255-265.

14 

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; RIBEIRO, Roberto de Aragão. O microssistema de formação de precedentes judiciais vinculantes previsto no novo CPC (LGL\2015\1656). Revista de Processo, São Paulo, v. 259, set. 2016. p. 421.

15 

Em outra oportunidade, tratamos do assunto (CÔRTES, Osmar Mendes Paixão Côrtes. Súmula vinculante e segurança jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008). Vale ressaltar que René David bem nota que, no século XX, houve uma aproximação maior entre o Direito inglês e o continental europeu, fruto da aliança entre o Poder Legislativo e o Executivo, que ocasionou o desenvolvimento de vários regulamentos e atos administrativos. Isso vai, de certa forma, de encontro à sistemática de criação casuística e jurisprudencial das normas, característica de todo o desenvolvimento do Direito inglês e da common law, em que não havia a preocupação central com o estabelecimento de regras gerais que deveriam ser aplicadas, mas a resolução do problema concreto, pelos juízes (DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo (direito comparado). Lisboa: Editora Meridiano, 1972. p. 367).

16 

CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Súmula vinculante e segurança jurídica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 150.

17 

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Op. cit., p. 244 e ss.

18 

Evaristo Aragão Santos destaca que a acepção corrente em torno do termo jurisprudência traz intrínseca a ideia de conjunto. Seria um conjunto de decisões que espelham um mesmo entendimento a respeito de determinada questão (SANTOS, Evaristo Aragão. Em torno do conceito e da formação do precedente judicial. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 142).

19 

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; RIBEIRO, Roberto de Aragão. O microssistema de formação de precedentes judiciais vinculantes previsto no novo CPC (LGL\2015\1656). Revista de Processo, São Paulo, v. 259, set. 2016. p. 407.

20 

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; RIBEIRO, Roberto de Aragão. O microssistema de formação de precedentes judiciais vinculantes previsto no novo CPC (LGL\2015\1656). Revista de Processo, São Paulo, v. 259, set. 2016. p. 407.

21 

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sistema brasileiro de precedentes: natureza: eficácia: operacionalidade. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 85.

22 

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. p. 269-270.

23 

Não se pretende, aqui, adentrar a polêmica definição de norma jurídica. Adota-se definição formal (segundo Bobbio, independente do conteúdo da norma, na sua estrutura – Teoria da norma jurídica. p. 69 e ss.), considerando a norma como prescrição caracterizada pela imperatividade, estatualidade, abstração e coatividade. Isso, não obstante críticas que as teorias tradicionais, em especial as que enfatizam a generalidade e a abstração sofrem (cf. BOBBIO. Teoria da Norma Jurídica. p. 180-181).

24 

Ibidem, p. 291.

25 

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. t. V. p. 25.

26 

NEVES, Antonio. Castanheira. O instituto dos “assentos” e a função jurídica dos Supremos Tribunais. Coimbra: Coimbra Editora, 1983. p. 274-275.

27 

Segundo Canotilho, “uma norma jurídica adquire verdadeira normatividade quando com a ‘medida de ordenação’ nela contida se decide um caso jurídico, ou seja, quando o processo de concretização se completa através da sua aplicação ao caso jurídico a decidir mediante: (1) a criação de uma disciplina regulamentadora (concretização judicial); (2) através de uma sentença ou decisão judicial (concretização judicial); (3) através da prática de actos individuais pelas autoridades (concretização administrativa). Em qualquer dos casos, uma norma jurídica que era potencialmente normativa ganha uma normatividade actual e imediata através da sua ‘passagem’ a norma de decisão que regula concreta e vinculativamente o caso carecido de solução normativa (supra, gráfico do procedimento concretizador)” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 1205).

28 

Evaristo Aragão bem destaca, de início, uma diferença básica entre a jurisprudência e o precedente. Aquela designa um conjunto de decisões, ao passo que esta espelha “a ideia de uma decisão pronunciada pelo Judiciário” (SANTOS, Evaristo Aragão. Em torno do conceito e da formação do precedente judicial. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 143).

29 

DAVID, René. O direito inglês. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 13.

30 

BLACK’S LAW DICTIONARY, p. 661. Tradução nossa de: “the doctrine of precedent, under which it is necessary for a court to follow earlier judicial decisions when the same points arise again in litigation”.

31 

HOGUE, Arthur R. Origins of the common law. Indianapolis: Liberty Fund, 1986. p. 202.

32 

GLENDON, Mary Ann, GORDON, Michael W., CAROZZA, Paolo G. Comparative legal traditions. St. Paul, Minn.: West Group, 1999. p. 264. Tradução nossa de: “English common law has attributes both of flexibility and rigidity. A decision that might at first be assumed to establish a clear rule in specific circumstances, may be distinguished from what appear to be identical circumstances”.

33 

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito processual civil contemporâneo. 6. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2015. p. 409. (Teoria geral do processo, v. 1).

34 

BRENNER, Saul; SPAETH, Harold J.; BRENNER, Saul; SPAETH, Harold J. Stare indecisis: the alteration of precedent on the Supreme Court, 1946-1992. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. p. 2-6.

35 

GELDART, William. Introduction to English Law. 11. ed. Oxford: Oxford University Press, 1995. p. 9.

36 

INGMAN, Terence. The English legal process. 8. ed. London: Blackstone Press Limited, 2001. p. 326. Tradução nossa de: “The weight to be attached to any individual persuasive precedent will depend on several factors, such as the rank of the court in the hierarchy, the prestige of the judge(s) involved, the date of the case, whether judgment was reserved or given ex tempore, whether there was any dissenting opinion, whether the case was contested and whether the point in question was argued or merely conceded by counsel”.

37 

DAVID, René. O direito inglês. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 14.

38 

DAVID, René. O direito inglês. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 397.

39 

DARBYSHIRE, Penny. Eddey & Darbyshire on the English legal system. 7. ed. London: Sweet & Maxwell, 2001. p. 36. Tradução nossa de: “case law is meant the decisions of judges laying down legal principles derived from the circumstances of the particular disputes coming before them”.

40 

PUGLIESE, William. Precedentes e a civil law brasileira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 51-70.

41 

FRIEDMAN, Lawrence M. A history of American law. 2. ed. New York: Simon & Schuster, 1985. p. 108-109.

42 

GILMORE, Grant. The ages of American Law. Michigan: Yale University Press, 1974. p. 20. Tradução nossa de: “american law had to be based on English law”.

43 

FRIEDMAN, Lawrence. A history of American Law. 2. ed. New York: Simon & Schuster, 1985. p. 110.

44 

FRIED, Charles. Saying what the law is. Cambridge: Harvard University Press, 2004. p. 4. Tradução nossa de: “American courts both before and after the Revolution followed the English courts practice of accompanying their decisions by opinions which explained those decisions by reference to prior decisions and opinions – that is precedent”.

45 

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Parâmetros de eficácia e critérios de interpretação. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 106.

46 

MAY, Christopher N.; IDES, Allan. Constitutional law: national power and federalism. 3. ed. New York: Aspen Publishers, 2004. p. 47. Tradução nossa de: “stare decisis is usually the wise policy, because in most matters it is more important that the applicable rule of law be settled than that it be settled right”.

47 

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 332.

48 

ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudência dotada de efeito vinculante. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 520.

49 

ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudência dotada de efeito vinculante. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 539.

50 

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; RODRIGUES, Roberto de Araújo Ribeiro. O microssistema de formação de precedentes judiciais vinculantes previsto no novo CPC (LGL\2015\1656). Revista de Processo, São Paulo, v. 259, set. 2016. p. 413.

51 

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Parâmetros de eficácia e critérios de interpretação. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 119.

52 

NUNES, Dierle. Precedentes, padronização decisória preventiva e coletivização. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Direito jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 263-266.

53 

CRUZ E TUCCI, José Rogério. Parâmetros de eficácia e critérios de interpretação. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 123.

54 

ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Precedentes e evolução do direito. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 31. 32.

55 

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 332.

56 

PUGLIESE, William. Precedentes e a civil law brasileira: interpretação e aplicação do novo Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 79-86.

57 

MARINONI, Luiz Guilherme. Julgamento colegiado e precedente. Revista de Processo, São Paulo, v. 264, fev. 2017. p. 393.

58 

Em outra oportunidade, anotamos que o ativismo judicial, no contexto do pós-positivismo, pode ser definido como o paradigma que impõe uma postura mais positiva e construtiva na interpretação, segundo a qual os magistrados, notadamente se valendo de princípios abertos, como a igualdade, a dignidade ou a liberdade, acabam por afirmar sua concepção política sobre o direito (CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. A objetivação do processo e o ativismo judicial no contexto do pós-positivismo. Revista de Processo, São Paulo, v. 251, jan. 2016. p. 321).

59 

Artigos 256-S e seguintes do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

60 

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; RODRIGUES, Roberto de Araújo Ribeiro. O microssistema de formação de precedentes judiciais vinculantes previsto no novo CPC (LGL\2015\1656). Revista de Processo, São Paulo, v. 259, set. 2016. p. 423.

61 

Marinoni, Arenhart e Mitidiero bem anotam que o STF, à luz da legislação anterior ao novo CPC (LGL\2015\1656), entendia que os Tribunais de Justiça podiam até ter reclamações, mas desde que as Constituições Estaduais assim o permitissem (MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz, MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 920).

62 

CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. A reclamação no novo CPC (LGL\2015\1656): fim das limitações impostas pelos Tribunais Superiores ao cabimento? Revista de Processo, São Paulo, v. 244, jun. 2015. p. 347-358.