A USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL; Revista de Direito Imobiliário, vol. 79, p. 15 - 31, Jul - Dez / 2015

A USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Revista de Direito Imobiliário | vol. 79/2015 | p. 15 - 31 | Jul - Dez / 2015

DTR\2016\20

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Arruda Alvim

Livre-docente e Doutor. Professor Titular da Pós-graduação stricto sensu (Mestrado e Doutorado) da PUC-SP. Advogado em São Paulo, Brasília, Porto Alegre e Rio de Janeiro. aadoutorado@uol.com.br

Área do Direito: Processual; Imobiliário e Registral

Resumo: O autor aborda o instituto da usucapião extrajudicial à luz do novo Código de Processo Civil, partindo das modificações ocorridas no direito de propriedade ao longo dos séculos, bem como da projeção da função social da propriedade como reflexo para flexibilização dos requisitos para a usucapião. Aponta a inovação legislativa sobre o tema e o impacto da consagração constitucional da ampla função social da propriedade, além de abordar a utilização da ata notarial como título hábil para comprovação dos requisitos para concessão da usucapião extrajudicial. Finalmente, o autor compara a usucapião extrajudicial com outras modalidades de atividades extrajudiciais, sob o ângulo da legitimidade constitucional.

Abstract: The author approach the Institute of extrajudicial adverse possession in the light of the new code of Civil Procedure, starting from changes in property rights over the centuries, as well as the social function projection of property as a result for flexibilization of the requirements for adverse possession. Points the legislative innovation on the issue and the impact of the constitutional consecration of full social function of property, besides addressing the use of notarial minutes as good and marketable title to proof the requirements for concession of extrajudicial adverse possession. Finally, the author compares the extrajudicial adverse possession with other forms of extrajudicial activities, from the perspective of constitutional legitimacy.

Sumário:  

1A grande significação do direito de propriedade no século XIX - A proteção profunda ao direito de propriedade no século XIX - Requisitos rígidos para usucapir - Mutações ocorridas a partir do limiar do século XX - Modificações fundamentais ocorridas com as Constituições Mexicana e Alemã, de Weimar - 2A função social da propriedade, sua significação fundamental e sua variada projeção no ordenamento infraconstitucional - 3Antecedente imediato à disciplina do novo Código de Processo Civil - A modificação da Lei 12.424/2011 - 4O novo Código de Processo Civil e a ampliação do espectro da Lei 11.977, de 07.07.2009 - 5A usucapião extrajudicial referida no art. 1.071, da Lei 13.105/2015, CPC/2015, que acresceu à Lei 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos) o art. 216-A, onde se disciplina o tema. Interpretação do dispositivo - 6Paralelo entre a usucapião extrajudicial e outras modalidades de atividades extrajudiciais, sob o ângulo da legitimidade constitucional - Existência de mecanismos semelhantes à execução hipotecária do Dec.-lei 70/1966 nos Estados Unidos da América, Inglaterra, França e Espanha. - 7Bibliografia

1 A grande significação do direito de propriedade no século XIX - A proteção profunda ao direito de propriedade no século XIX - Requisitos rígidos para usucapir - Mutações ocorridas a partir do limiar do século XX - Modificações fundamentais ocorridas com as Constituições Mexicana e Alemã, de Weimar

Durante o século XX, o perfil do direito de propriedade alterou-se profunda e crescentemente, com marco inicial a partir das Constituições mexicana e alemã, principalmente esta última, pelo prestígio do país e do direito alemão. Trabalhos doutrinários de expressão, sensibilizados pelos novos tempos, influíram igualmente.

No século XIX, a propriedade e o contrato foram os institutos mais significativos do direito civil e o mandamento do art. 504 do Código Civil francês, espraiou-se por toda a Europa, símbolo do absolutismo do direito de propriedade tal como disciplinado no Código, o grande diploma legislativo dessa época. Tratava-se de um direito quase que anterior ao Estado, ao qual cabia, apenas, reconhecê-lo. Assim foi também no Brasil, por previsão expressa das Constituições Imperial e de 1891. A propriedade era um direito absoluto, e também foi assim que se estabeleceu, por certo, no art. 524 do CC/1916. Não tinha de haver pelo proprietário consideração alguma por quaisquer outros direitos ou pessoas, pois os direitos e as pessoas não eram considerados, em detrimento do direito de propriedade. Dizia-se como verdade absoluta que no direito de usar do proprietário estava implicado o direito de não usar.

É perceptível que essa afirmação se esgarçou, o que repercutiu na usucapião, pelas facilidades com que se pode usucapir. Ao longo dos anos, portanto, notou-se certa flexibilização do valor absoluto do direito de propriedade, inclusive na doutrina. Veja-se, por exemplo, a obra de Lenine Nequete,¹ minudente e muito bem documentada, onde não há sequer uma palavra direta ou indiretamente ligada à função social da propriedade. Já diferentemente ocorre na obra de Fábio Caldas de Araújo,² de excepcional valor, onde já na apresentação/nota à 2.ª edição, o ilustre civilista refere-se a que o direito de propriedade será considerado a partir do patamar do direito constitucional, e sua obra começa no capítulo primeiro com a exposição do Direito de propriedade e a tutela dos direitos fundamentais, em um texto extremamente rico de documentação também do direito estrangeiro.³

No direito do liberalismo, ser proprietário era um "certificado de cidadania". A propriedade era protegida pela ação reivindicatória, e segundo o entendimento de Ihering (Savigny, ainda que com concepção diferente sobre a posse, valorizava igualmente o direito de propriedade), as ações possessórias existiam para o proprietário; quando este não fosse o titular de uma tal ação, isto significaria quase que um desvio da teoria objetiva da posse.

No limiar do século XX, a Constituição mexicana (art. 27, 3.ª alínea) e a Constituição alemã de Weimar (art. 151), subordinaram que a existência do direito de propriedade devia ser exercida também considerando a comunidade, justamente também em prol da comunidade, com atenção e respeito pelo bem comum. O direito de propriedade, de um direito subjetivo despojado de deveres, passou a comportar deveres. Com a maturação destas ideias, que foram de fato sendo implantadas, inclusive entre nós já a partir de 1934, a atual Constituição de 1988, no art. 5.º, XXII, ao lado de garantir a propriedade, exige que ela exista amoldada à sua função social (art. 5.º, XXIII).

2 A função social da propriedade, sua significação fundamental e sua variada projeção no ordenamento infraconstitucional

A propriedade, pela sua função social, deixou de ser uma "entidade quase que sagrada", passando a receber o influxo outros valores e a conviver com outros direitos que reclamavam seu espaço, tais como os elencados no art. § 1.º do art. 1.228 do CC/2002, ainda que concretamente regulados em legislação especial, leis sobre o meio ambiente, devendo ser lembrado ainda, por exemplo, o Estatuto da Cidade, a Lei 12.529/2011 e muitos outros diplomas.

A função social da posse é expressão por meio da qual se valorizam aspectos da situação de posse não existentes nas teorias clássicas. Estes aspectos não se referem, pura e simplesmente, à configuração da posse, senão que a posse acompanhada de alguns predicados socialmente prezáveis e, como tais, assumidos pelo legislador. Trata-se de posse faticamente enriquecida, ou se posse qualificada. E, partindo-se da premissa, já assentada, de que a posse emana da propriedade, os predicados que qualificam a posse, para efeito de atribuir-lhe uma função social, são análogos ou correlatos àqueles que se consideram necessários para o entendimento da função social da propriedade. Já tivemos a oportunidade, quanto a isso, de dizer o seguinte:

"(...) a função social da posse não pode sobrepor-se à propriedade, vulnerar o direito de propriedade. Com isso não se pretende afirmar a impossibilidade de prestigiar-se uma situação possessória em detrimento de uma situação de domínio, porquanto a função social da posse está como quem embutida na função social da propriedade.⁴ Assim, se na concepção de Ihering as possessórias existem para o proprietário, o contrário tem ocorrido e sido objeto de decisão por nossos tribunais, como é o caso conhecido como o da reivindicatória da favela Pullman,⁵ com aplauso do STJ."⁶

Um reflexo direto da função social da posse e da propriedade foi a sua projeção nos requisitos para a usucapião, de forma a flexibilizá-los ou atenuá-los, tornando mais simples o reconhecimento da prescrição aquisitiva. Assim por exemplo, até o início do século XX foram constantes as legislações e o entendimento de que o justo título, entendido "mais rigidamente" implicava a possibilidade de diminuição do tempo para usucapir. Exigia-se, ainda - sempre e há tempos - que para ser justo título à aquisição, para ser a posse de boa-fé (art. 1.201 do CC/2002; art. 499 do CC/1916), estivesse transcrita ou registrada, pois ninguém poderia crer-se proprietário sem registro em seu nome.⁷ Nesse tempo entendia-se que não era viável alguém entender-se proprietário sem que essa titulação decorresse da publicidade do registro de imóveis, ou seja, com ignorância do direito positivo.

A doutrina clássica tende a classificar justotítulo como "aquele que seria hábil para registro da propriedade no cartório competente não fosse o fato de emanar de quem não é o proprietário do bem, ou, ainda, de padecer de vício ou defeito que lhe retire a idoneidade para tanto".⁸ Quer dizer, trata-se de documento em tudo e por tudo hábil a comprovar a propriedade. Isto foi se atenuando muito, obviamente em detrimento do direito de propriedade, com o correlato favorecimento dos usucapientes portadores de uma configuração de justo título menos exigente.⁹ E também a configuração do que é justo título ficou comprometida, porque há mais de uma posição.

3 Antecedente imediato à disciplina do novo Código de Processo Civil - A modificação da Lei 12.424/2011

A Lei 11.977, de 07.07.2009 previu, nos seus arts. 51 e ss., a regularização fundiária de imóveis, e no art. 60 a modalidade de usucapião extrajudicial destinada a coadjuvar essa regularização.¹⁰-¹¹

Outra lei em que se demonstra a imensa facilitação da usucapião é o que consta da Lei 12.414/2011, que incluiu o art. 1.240-A no CC/2002.¹²

O que se pode asseverar é que a evolução pela qual passaram o direito de propriedade e o impacto da consagração constitucional ampla da função social da propriedade veio a permitir a possibilidade de um instituto como a usucapião extrajudicial, que em outros tempos seria literalmente impensável. Some-se a isto o argumento normativo, de carga quase emocional, que decorre do texto constitucional de que todos devem ter direito à moradia (art. 6.º, caput, da CF/1988, incluído pela EC 64/2010).

4 O novo Código de Processo Civil e a ampliação do espectro da Lei 11.977, de 07.07.2009

A Lei 11.977 admitiu a usucapião extrajudicial para o disposto no art. 183 da CF/1988.¹³ Já o Código Civil tem, no seu art. 1.240, texto praticamente igual ao da Constituição.

5 A usucapião extrajudicial referida no art. 1.071, da Lei 13.105/2015, CPC/2015, que acresceu à Lei 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos) o art. 216-A, onde se disciplina o tema. Interpretação do dispositivo

A regra da Lei 11.977 acabou generalizando-se pelo disposto no art. 216-A, da Lei de Registros Públicos. Aliás, e quanto a isso, é de se notar ser algo paradoxal que um texto de um diploma de processo regule aquilo que prescinde do processo, por ser extrajudicial. O paradoxo persiste salvo se se entender que assim se tenha procedido a lei por tradição, uma vez que a usucapião teve sempre sua disciplina em diplomas de processo, ainda que admita a lei também o caminho judicial incondicionadamente.

A ata notarial (art. 216-A, I) é o documento a ser lavrado pelo tabelião, que tem fé pública, atestando os seguintes requisitos: (a) transcurso de tempo; (b) posse do requerente; (c) e dos seus antecessores; e (d) devendo considerar o caso e suas circunstâncias. Trata-se, a ata notarial, de meio de prova admissível à luz da regra geral do art. 332 do CPC/1973, que já consta expressamente do art. 7.º, III, da Lei 8.935/1994. No Código de Processo Civil de 2015, é meio típico de prova, por meio do qual a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião (art. 384 do CPC/2015).

Quanto a isso, a função do tabelião não será a de emitir juízo de valor sobre o fato a ser provado - a usucapião. Basta atestar, com fé pública, as afirmações de fato relatadas pelo sujeito interessado. É que a ata notarial é um documento público, assim submetido ao regime probante do art. 405 do CPC/2015 (art. 364 do CPC/1973), em que se descreve a ocorrência de fatos que se dão na presença do tabelião, descritos sem expressar qualquer opinião pessoal.¹⁴ A função do tabelião, nesse casto, é eminentemente pública, no exercício daquilo que Athos Gusmão Carneiro chamou, com precisão, de "foro extrajudicial".¹⁵

Ademais, e como já tivemos a oportunidade de ressaltar em outra oportunidade, a ata, como qualquer documento, "comprovará, tão somente, que certa pessoa tem conhecimento de como se passou tal ou qual fato. Provará, pois, esse conhecimento por parte de alguém (="signatário)," mas não necessariamente o fato em si mesmo".¹⁶ Por esse motivo diz-se que a presunção de veracidade do documento público não é absoluta, admitindo provas em contrário. Assim, ainda que a lei não se refira, é obviamente certo que, se o registro da propriedade, em decorrência da usucapião extrajudicial padecer de vício, caberá ação judicial.

Um aspecto que possivelmente virá a ser discutido será o de saber da compatibilidade deste sistema com o disposto no art. 5.º, LIV e V, da CF/1988. O caput do art. 216-A da Lei de Registros Públicos, refere-se que o sistema ali instituído é "sem prejuízo da via jurisdicional", o que significa que há uma dualidade de caminhos e se coaduna com o disposto no art. 5.º, XXXV, da CF/1988. A usucapião que será objeto de reconhecimento deverá, curialmente, já estar consumada, e o que se fará no registro será a inserção desse título dominial, em nome do que usucapiu, com caráter declaratório, ou seja, desde a data em que isso tenha ocorrido.

Note-se que a essência dos textos do art. 5.º, LIV e V, da CF/1988, expressões do devido processo legal e do contraditório, não devem significar que o "o juiz haja de fazer tudo". O que não pode escapar à fiscalização do Poder Judiciário é a ocorrência de lesão e a impossibilidade de sua correção, ou que se evitem lesões (ameaça de lesão). E no caso, a via judicial permanece aberta.

Há um tema muito antigo e atual no Brasil que pode ao menos auxiliar a respeito do que se está querendo significar. É o respeitante à legitimidade da execução extrajudicial prevista no Dec.-lei 70/1966, em face da atual Constituição Federal das precedentes. Trata-se de discussão antiga, cuja polêmica foi mais uma vez superada desde o ano de 1998, em relação à Constituição Federal de 1988, quando no julgamento do RE 223.075-1, rel. Min. Ilmar Galvão, na esteira e em sintonia com o mesmo entendimento anterior à Constituição Federal de 1988. Nesta oportunidade, o STF decidiu:

"Execução extrajudicial. Dec.-lei 70/1966. Constitucionalidade. Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da República, posto que, além de prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imóvel objeto da garantia pelo agente fiduciário, não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais adequados."¹⁷

No mesmíssimo sentido seguiram-se muitos julgados do STF nos últimos anos.¹⁸

O que os tribunais concluíram é a possibilidade, sem ofensa à Constituição, de que procedimentos expropriatórios deem-se inteiramente de forma extrajudicial, ressalvado o acesso à Justiça no caso de violação a direito. Orientação diferente não tem como prevalecer, pois nada há de inconstitucional no procedimento da execução hipotecária prevista nos referidos artigos, em especial diante da redação do art. 31 do Dec.-lei 70/1966, onde tampouco há incompatibilidade de tal procedimento com a Constituição Federal de 1988. Calha, a propósito, ressaltar a firme orientação também do STJ, firmada em sede de julgamento de recursos especiais repetitivos, no sentido de que:

"Para os efeitos do art. 543-C do CPC/1973: Em se tratando de contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, a execução extrajudicial de que trata o Dec.-lei 70/1966, enquanto perdurar a demanda, poderá ser suspensa, uma vez preenchidos os requisitos para concessão da tutela cautelar, independentemente de caução ou do depósito de valores incontroversos, desde que: (a) exista discussão judicial contestando a existência integral ou parcial do débito; (b) essa discussão esteja fundamentada em jurisprudência do STJ ou do STF (fumus boni juris)."¹⁹

Esse mesmo entendimento havia sido invariavelmente acolhido pelo antigo Tribunal Federal de Recursos, como o tem sido pelos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça. Antiga opinião do Professor Orlando Gomes robora esses entendimentos uniformes dos nossos Tribunais de cúpula:

"Diversos argumentos são invocados em favor da constitucionalidade das disposições assecuratórias da cobrança extrajudicial das dívidas vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitação, mas, em resumo, arguem-se principalmente os seguintes:

1.º) não se impede, nem se proíbe, o acesso à via judicial;

2.º) se há lesão de direito no caso, quem a sofre é o credor por efeito do inadimplemento do devedor; e, é a ele credor, que a lei faculta a escolha da via extrajudicial;

3.º) ao devedor não é defeso buscar a via judicial em qualquer fase da execução extrajudicial, não estando excluída, por conseguinte, a cognição pelo Poder Judiciário;

4.º) há exemplos na legislação nacional de execução ou cobrança por via extrajudicial ( no penhor, na alienação fiduciária em garantia, na falência) sem que jamais se houvesse arguido a inconstitucionalidade das disposições que as autorizam;

5.º) a própria lei (Dec.-lei 70/1966), prevê o controle jurisdicional (art. 37), ainda que 'a posteriori', exigindo carta de arrematação na venda por leiloeiro que, transcrita no registro de imóveis, possibilita ao adquirente imitir-se, através de concessão liminar, na posse do bem;

6.º) por último, responsabiliza o agente fiduciário que, mediante comprovada má-fé, alienar imóvel pela via extrajudicial."²⁰

É de se opinar que a usucapião extrajudicial não veda o acesso à Justiça, e, portanto é procedimento compatível com a Constituição Federal.

6 Paralelo entre a usucapião extrajudicial e outras modalidades de atividades extrajudiciais, sob o ângulo da legitimidade constitucional - Existência de mecanismos semelhantes à execução hipotecária do Dec.-lei 70/1966 nos Estados Unidos da América, Inglaterra, França e Espanha.

Sobre a comparação feita acima entre a usucapião extrajudicial e o Dec.-lei 70/1966, cumpre mencionar que os países que são considerados verdadeiros berços do devido processo legal e do direito à propriedade têm mecanismos congêneres à execução hipotecária não judicializada. Referimo-nos aos Estados Unidos da América e países europeus, como Inglaterra e França.

Na França,²¹ há Lei Francesa de 1938 que regulamentou as sociedades de construção e copropriedade de imóveis divididos por apartamentos, e que autoriza a sociedade a excluir o sócio faltoso e a proceder à venda forçada de seus direitos sociais, mediante a utilização de processo simplificado e extrajudicial. Na Espanha (que consagra o devido processo legal, no art. 24 da sua Constituição, de 1978),²² a Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, estabelece semelhante regime de execução hipotecária em seu art. 681, que dispõe que: "la acción para exigir el pago de las deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados o pignorados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo".

A esse respeito, o apartado XVII da Exposição de Motivos da Ley de Enjuiciamiento Civil esclarece o seguinte: "En cuanto a la ejecución propiamente dicha, esta Ley a diferencia de la de 1881, presenta una regulación unitaria, clara y completa. Se diseña un proceso de ejecución idóneo para cuanto puede considerarse genuino título ejecutivo, sea judicial o contractual o se trate de una ejecución forzosa común o de garantía hipotecaria, a la que se dedica una especial atención. Pero esta sustancial unidad de la ejecución forzosa no debe impedir las particularidades que, en no pocos puntos, son enteramente lógicas (...). La Ley dedica un capítulo especial a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados. En este punto, se mantiene en lo sustancial, el régimen precedente de la ejecución hipotecaria, caracterizado por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución y de los supuestos de suspensión de ésta. El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que este régimen no vulnera la Constitución e introducir cambios sustanciales en el mismo podría alterar gravemente el mercado del crédito hipotecario, lo que no parece en absoluto aconsejable".

Nos Estados Unidos da América, o sistema da execução das hipotecas pode também ser feito extrajudicialmente e, há muito, é controlado pelo Department of Housing and Urban Development Act de 1965.²³ Cumpre mencionar que o regime de que trata o Dec.-lei 70/1966 é todo inspirado no sistema norte-americano. Conforme nos dá notícia José Maria Aragão, ao analisar a gênese do Sistema Financeiro de Habitação (SFH) e as repercussões no "Banco Nacional de Habitação" (BNH), "no caso de 'Mercado de Hipotecas, tentava-se reproduzir, no Brasil, modelo adotado nos Estados Unidos da América do Norte e em outros Países desenvolvidos, através do qual um empresário privado - chamado Iniciador e que poderia ser proprietário de uma área, ou uma Construtora, ou combinar as características - apresentava ao BNH um estudo de viabilidade técnica e financeira de um empreendimento habitacional enquadrado nos limites e condições previamente definidos pelo Banco em suas normas. (...). Uma vez aprovado o estudo de viabilidade, o BNH assinava, com o Iniciador, um contrato de 'Promessa de compra e venda de hipotecas', no qual o Banco se comprometia a adquirir os créditos hipotecários gerados pela venda dos imóveis produzidos, sempre que tais créditos satisfizessem as condições definidas no Dec.-lei 70/1966, para as 'cédulas hipotecárias' e as normas regulamentares do BNH. Tal avença lastrearia o contrato de empréstimo a ser firmado entre o Iniciador e uma instituição financeira, que poderia ser um banco ou uma sociedade de crédito imobiliário. Lateralmente, o BNH adiantaria à instituição financeira, segundo um cronograma físico-financeiro previamente estabelecido, os recursos necessários à conclusão do empreendimento. Concluída a construção, comercializadas as unidades e gerados os créditos hipotecários, o Iniciador liquidava sua dívida com a instituição financeira e esta faria o mesmo com o BNH, que assumia, então, a condição de credor hipotecário do mutuário final, com os riscos e direitos inerentes ao crédito, até sua liquidação".²⁴

Em síntese, este rito especial e sumário para a execução extrajudicial dos imóveis dos mutuários inadimplentes, como resposta à necessidade de cobrança rápida dos créditos integrantes do Sistema Financeiro de Habitação, além de não afrontar os princípios do devido processo legal e contraditório, não é inovação do direito brasileiro. Como vimos, há mecanismos análogos em diversas legislações estrangeiras, notadamente naqueles países que sempre foram considerados o berço de aludidos princípios, bem como os precursores das liberdades e garantias fundamentais.

Ademais, a execução extrajudicial também já estava prevista nos arts. 774, III, do CC/1916; 275 do Código Comercial; 14 do Dec.-lei 58/1937; 120, § 2.º, da Lei de Falências; 63 da Lei 4.591/1964 e, mais atualmente nos arts. 26 e 27 da Lei 9.514/1997 (alienação fiduciária de coisa imóvel). A execução extrajudicial é prevista, além disso, pelo CC/2002, ao disciplinar a propriedade fiduciária de bem móvel dos arts. 1.361 a 1.368.²⁵

A desjudicialização de certos procedimentos especiais, como é o caso da usucapião, não é um movimento isolado. Foi o que ocorreu, por exemplo, na retificação administrativa de registro imobiliário (art. 213 da Lei 6.015/1973); na consignação em pagamento extrajudicial (art. 38, § 1.º, e art. 41 da Lei 6.766/1979); na consolidação da propriedade fiduciária (Lei 9.514/1997) e na via extrajudicial de inventário, partilha e separação (Lei 11.441/2007).

7 Bibliografia

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Carneiro, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

Favoreu, Louis; Gaia, Patrick; Ghevontian, Richard. Droit Constitutionnel. 17. ed. Paris: Dalloz, 2015.

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Marcato, Antônio Carlos. Procedimentos especiais. 11. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2005.

Nequete, Lenine. Da prescrição aquisitiva usucapião. 3.ed. atual. Coleção Ajuris/17. Porto Alegre: Ajuris, 1981.

   

1 Da prescrição aquisitiva usucapião. 3. ed. atual. Coleção Ajuris/17. Porto Alegre: Ajuris, 1981.

2 Usucapião. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

3 Idem, p. 19-57, em que aborda também a função social da posse (p. 52). As mesmas afirmações constam da 3.ª edição. (p. 19 e ss.).

4 Arruda Alvim,. A função social da propriedade e os diversos tipos de direito de propriedade, e a função social da posse. In: ______; Cambler, Everaldo (coords.). Estatuto da Cidade. São Paulo: Ed. RT, 2014, p. 59.

5 RT 723/208.

6 Boletim do IRIB 2.027, de 16.09.2005.

7 Como antecedentes do entendimento que prevaleceu durante largo tempo, ver no Projeto Joaquim Felício o possuidor de boa-fé como "aquelle que possue em virtude de titulo, capaz de conferir a propriedade, e cujos vícios lhe são desconhecidos" (art. 1.310). O Projeto Coelho Rodrigues, em seu art. 1.335, já continha teor muito semelhante ao do vigente art. 1.201 e ao revogado art. 490, dispondo que "Só se considera de boa-fé o possuidor, enquanto ignora o vício da sua posse". Para uma visão do direito comparado e do nosso direito e a evolução deste sobre justo título, v. Comentários ao Código Civil, t. XI, vol. II, coms. ao art. 1.201.

8 Marcato, Antônio Carlos. Procedimentos especiais. 11. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2005, p. 177.

9 V. Arruda Alvim. Comentários ao Código... cit., nota 284, com farta jurisprudência nesse sentido. Pensamos que um dos últimos acórdãos nessa linha é do o STF, em que se invocou, para descaracterizar como justo título, a ausência de registro imobiliário (RTJ 118/64-76, ApCiv 9.691/DF, Pleno, j. 02.04.1986, v. u., rel. Min. Francisco Rezek). Nessa mesma linha, ver acórdão do STF, RE 8.952, j. 06.07.1948, rel. Min. Orosimbo Nonato, Revista Forense 122/116, rico em sua fundamentação, e, entre autores brasileiros, referidos, nesse sentido, indica-se a posição de Clóvis Beviláqua, e, ainda, de Voécio, de Alas. Do mesmo relator, Min. Orosimbo Nonato, RE 9.056, j. 20.07.1948, Revista Forense 121/74. Ainda no mesmo sentido, Tribunal de Apelação de Alagoas, ApCiv 2.849, j. 22.11.1947, rel. Des. Carlos de Gusmão, com voto vencido em sentido contrário, i.e., desnecessidade de transcrição (apud Alckmin, José Geraldo Rodrigues. Repertório de jurisprudência do Código Civil, 2. ed., São Paulo: Max Limonad, 1954, vol. I, j. 902, p. 343; v. ainda, no mesmo repertório, p. 344-353, essa linha de pensamento).

10 "Art. 60. Sem prejuízo dos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente, o detentor do título de legitimação de posse, após 5 (cinco) anos de seu registro, poderá requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desse título em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisição por usucapião, nos termos do art. 183 da Constituição Federal. 1.º Para requerer a conversão prevista no caput, o adquirente deverá apresentar:

I - certidões do cartório distribuidor demonstrando a inexistência de ações em andamento que versem sobre a posse ou a propriedade do imóvel;

II - certidões do cartório distribuidor demonstrando a inexistência de ações em andamento que versem sobre a posse ou a propriedade do imóvel."

11 Pela Lei 12.424/2015, modificou-se a Lei 6.015 para disciplinar a usucapião extraordinária prevista na Lei 11.977/2009. O texto segue abaixo:"Capítulo XII - Do registro da regularização fundiária urbana

Art. 288-A. O registro da regularização fundiária urbana de que trata a Lei n. 11.977, de 7 de julho de 2009, deverá ser requerido diretamente ao Oficial do registro de imóveis e será efetivado independentemente de manifestação judicial, importando:

I - na abertura de matrícula para a área objeto de regularização, se não houver;

II - no registro do parcelamento decorrente do projeto de regularização fundiária; e

III - na abertura de matrícula para cada uma das parcelas resultantes do parcelamento decorrente do projeto de regularização fundiária.

§ 1.º O registro da regularização fundiária poderá ser requerido pelos legitimados previstos no art. 50 da Lei n. 11.977, de 7 de julho de 2009, independentemente de serem proprietários ou detentores de direitos reais da gleba objeto de regularização.

§ 2.º As matrículas das áreas destinadas a uso público deverão ser abertas de ofício, com averbação das respectivas destinações e, se for o caso, das limitações administrativas e restrições convencionais ou legais.

§ 3.º O registro do parcelamento decorrente de projeto de regularização fundiária poderá ser cancelado, parcialmente ou em sua totalidade, observado o disposto no art. 250.

§ 4.º Independe da aprovação de projeto de regularização fundiária o registro:

I - da sentença de usucapião, da sentença declaratória ou da planta, elaborada para outorga administrativa, de concessão de uso especial para fins de moradia; e

II - do parcelamento de glebas para fins urbanos anterior a 19 de dezembro de 1979 que não possuir registro, desde que o parcelamento esteja implantado e integrado à cidade, nos termos do art. 71 da Lei n. 11.977, de 7 de julho de 2009.

Art. 288-B. Na hipótese da regularização fundiária implementada por etapas, o registro será feito com base em planta e memorial descritivo referentes à totalidade da área objeto de regularização, que especifiquem as porções ainda não regularizadas.

Art. 288-C. A planta e o memorial descritivo exigidos para o registro da regularização fundiária a cargo da administração pública deverão ser assinados por profissional legalmente habilitado, dispensada a apresentação de anotação de responsabilidade técnica no competente Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura - CREA, quando o responsável técnico for servidor ou empregado público.

Art. 288-D. A averbação da demarcação urbanística para fins de regularização fundiária de interesse social observará o disposto nos arts. 56 e 57 da Lei n. 11.977, de 7 de julho de 2009, e será feita mediante requerimento do poder público dirigido ao registro de imóveis responsável pela circunscrição imobiliária na qual o imóvel estiver situado.

§ 1.º Na hipótese de a demarcação urbanística abranger imóveis situados em mais de uma circunscrição imobiliária, o procedimento previsto no art. 57 da Lei n. 11.977, de 7 de julho de 2009, será feito no registro de imóveis que contiver a maior porção da área demarcada.

§ 2.º O requerimento de que trata o caput deverá ser acompanhado do auto de demarcação urbanística, instruído com os documentos relacionados nos incisos I a III do § 1.º do art. 56 da Lei n. 11.977, de 7 de julho de 2009.

§ 3.º Recepcionado o auto de demarcação urbanística, o oficial deverá proceder às buscas para identificação do proprietário da área a ser regularizada e de matrículas ou transcrições que a tenham por objeto.

§ 4.º Realizadas as buscas, o oficial do registro de imóveis deverá notificar o proprietário e os confrontantes da área demarcada para apresentar impugnação à averbação da demarcação urbanística, no prazo de 15 (quinze) dias, podendo a notificação ser feita:

I - pessoalmente;

II - por correio, com aviso de recebimento; ou

III - por solicitação ao oficial de registro de títulos e documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la.

§ 5.º No caso de o proprietário ou de os confrontantes não serem localizados nos endereços constantes do registro de imóveis ou naqueles fornecidos pelo poder público, para notificação na forma estabelecida no § 4.º, disso o oficial deverá comunicar o poder público responsável pelo procedimento para notificação nos termos dos §§ 2.º e 3.º do art. 57 da Lei n. 11.977, de 7 de julho de 2009.

§ 6.º Havendo impugnação, o oficial do registro de imóveis deverá notificar o poder público para que se manifeste no prazo de 60 (sessenta) dias.

§ 7.º O oficial de registro de imóveis deverá promover tentativa de acordo entre o impugnante e o poder público.

§ 8.º Havendo impugnação apenas em relação à parcela da área objeto do auto de demarcação urbanística, o procedimento seguirá em relação à parcela não impugnada.

§ 9.º Não havendo acordo, a demarcação urbanística será encerrada em relação à área impugnada.

Art. 288-E. Nas hipóteses de curso do prazo sem impugnação ou de superação da oposição ao procedimento, a demarcação urbanística será averbada nas matrículas alcançadas pelo auto, devendo ser informadas:

I - a área total e o perímetro correspondente ao auto de demarcação urbanística;

II - as matrículas alcançadas pelo auto de demarcação urbanística e, quando possível, a área abrangida em cada uma delas; e

III - a existência de áreas cuja origem não tenha sido identificada em razão de imprecisões dos registros anteriores.

§ 1.º Na hipótese de o auto de demarcação urbanística incidir sobre imóveis ainda não matriculados, previamente à averbação, será aberta matrícula nos termos do art. 228, devendo esta refletir a situação registrada do imóvel, dispensadas a retificação do memorial descritivo e a apuração de área remanescente.

§ 2.º Nos casos de registro anterior efetuado em outra circunscrição, para abertura da matrícula de que trata o § 1.º, o oficial requererá, de ofício, certidões atualizadas daquele registro.

§ 3.º Na hipótese de que trata o § 1.º do art. 288-D, o oficial do registro de imóveis responsável pelo procedimento comunicará as demais circunscrições imobiliárias envolvidas para averbação da demarcação urbanística nas respectivas matrículas.

§ 4.º A demarcação urbanística será averbada ainda que a área abrangida pelo auto supere a área disponível nos registros anteriores, não se aplicando neste caso o disposto no § 2.º do art. 225.

§ 5.º Não se exigirá, para a averbação da demarcação urbanística, a retificação do memorial descritivo da área não abrangida pelo auto, ficando a apuração de remanescente sob a responsabilidade do proprietário do imóvel atingido.

Art. 288-F. O parcelamento decorrente de projeto de regularização fundiária de interesse social deverá ser registrado na matrícula correspondente.

§ 1.º O registro do parcelamento implicará a imediata abertura de matrícula para cada parcela, inclusive daquelas referentes a áreas destinadas ao uso público, nos termos do § 2.º do art. 288-A.

§ 2.º Os documentos exigíveis para o registro do parcelamento, conforme o caso, são aqueles relacionados nos incisos I a IV do art. 65 da Lei n. 11.977, de 7 de julho de 2009.

§ 3.º O registro do parcelamento independe do atendimento aos requisitos constantes da Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979.

Art. 288-G. Na hipótese de procedimento de demarcação urbanística, o registro do parcelamento decorrente de projeto de regularização fundiária de interesse social será feito em todas as matrículas nas quais o auto de demarcação urbanística estiver averbado, devendo ser informadas, quando possível, as parcelas correspondentes a cada matrícula.

§ 1.º No procedimento de demarcação urbanística, admite-se o registro de parcelamento decorrente de projeto de regularização fundiária ainda que a área parcelada, correspondente ao auto de demarcação urbanística, supere a área disponível nos registros anteriores, não se aplicando neste caso o disposto no § 2.º do art. 225.

§ 2.º Nas matrículas abertas para cada parcela deverão constar, nos campos referentes ao registro anterior e ao proprietário:

I - quando for possível identificar a exata origem da parcela matriculada, por meio de planta de sobreposição do parcelamento com os registros existentes, a matrícula anterior e o nome de seu proprietário;

II - quando não for possível identificar a exata origem da parcela matriculada, todas as matrículas anteriores atingidas pelo auto e a expressão 'proprietário não identificado', dispensando-se neste caso os requisitos dos itens 4 e 5 do inciso II do art. 167.

§ 3.º Nas matrículas abertas para as áreas destinadas a uso público, deverá ser observado o mesmo procedimento definido no § 2.º.

§ 4.º O título de legitimação de posse e a conversão da legitimação de posse em propriedade serão registrados na matrícula da parcela correspondente."

12 "Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural."

13 CF/1988, "Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.§ 1.º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2.º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3.º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião."

14 Nesse sentido: Ferreira, William Santos. Comentários ao art. 384. In: Arruda Alvim Wambier, Teresa et. al (coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.046.

15 Carneiro, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 34.

16 Arruda Alvim. Manual de direito processual civil. 16. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013, p. 989/990.

17 RE 223.075, 1.ª T., j. 23.06.1998, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 06.11.1998.

18 Em especial os seguintes: RE 240.361-8, rel. Min. Ilmar Galvão; RE 148.872-7, rel. Min. Moreira Alves; RE 287.453-1, rel. Min. Moreira Alves; RE 253.474, rel. Min. Celso de Mello; RE 275.684, rel. Min. Sydney Sanches; AgIn 446.728, rel. Min. Nelson Jobim; RE 299.538, rel. Min. Carlos Velloso; RE 401.379, rel. Min. Sepúlveda Pertence; AgRg no AgIn 600.876, rel. Min. Gilmar Mendes; AgRg no AgIn 514.565, rel. Min. Ellen Gracie; AgRg no AgIn 688.010-8, rel. Min. Ricardo Lewandowski; AgRg no RE 513.546-2, rel. Min. Eros Grau; RE 607.518, rel. Min. Eros Grau; RE 235.611, rel. Min. Joaquim Barbosa; RE 539.302, rel. Min. Joaquim Barbosa; RE 537.131, rel. Min. Celso de Mello; AgRg no AgIn 709.499-4, rel. Min. Cármen Lúcia; AgRg no AgIn 742.788-0, rel. Min. Cármen Lúcia; RE 589.563, rel. Min. Cezar Peluso.

19 REsp 1.067.237/SP, 2.ª Seção, j. 24.06.2009, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 23.09.2009.

20 Gomes, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 1.985, p. 380.

21 A doutrina Francesa nos ensina que ao contrário das outras constituições europeias, a Constituição Francesa não possui nenhuma disposição que seja fundamento direto da garantia do "droit au juge", entretanto, esse "droit au juge" é reconhecido indiretamente pelo Conselho Constitucional, através de sua jurisprudência, quando esta afirma o "droit d'agir en justice". Os chamados "direitos da defesa" também não são garantidos por nenhuma disposição expressa no ordenamento jurídico francês, no entanto, estes direitos estão consagrados pela jurisprudência do Conselho de Estado como um princípio fundamental reconhecido pelas leis da república. Diz-se também, em França, que o "Conseil Constitutionnel a eleve de concept des droits de la défense au rang de príncipe à valeur constitutionnel en le rattachant aux principes fondamentaux reconnus par lês lois de la Republique. Le principe du contradictoire em est lê corollaire". (Cf. Favoreu, Louis; Gaia, Patrick; Ghevontian, Richard e outros. Droit Constitutionnel. Paris: Dalloz, p.866-877).

22 Art. 24 da Constituição Espanhola (1978): "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e interesses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso publico sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra si mismos, a o confesarse culpables a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".

23 Atualmente têm aplicação também outros diplomas legais: Multifamily Mortgage Foreclosure Act, 12 U.S.C.A. §§ 3701-3717, de 1981; Single Family Mortgage Foreclosure Act, 12 U.S.C.A. §§ 3751-3758, de 1994.

24 Cf. Aragão, José Maria. Sistema Financeiro de Habitação: uma análise sócio-jurídica da gênese, desenvolvimento e crise do sistema. Curitiba: Juruá, 2000, p. 100-101.

25 "Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor."