O Programa Nacional de Desestatização foi
instituído em 1990 pela Lei 8.031, que permitiu a privatização de
empresas controladas pela União. Em 1995, com a aprovação da Emenda
Constitucional 8, o governo brasileiro deu início à flexibilização do
setor de telecomunicações. Nesse mesmo ano, o Executivo encaminhou um
projeto de lei ao Congresso, que resultou na chamada Lei Mínima (Lei
9.295/96) e na separação entre a telefonia fixa e a telefonia móvel. Em
1997, a Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472) criou a Anatel.
De
lá para cá, muita coisa mudou. Após o processo de privatização,
ocorrido em julho de 1998, que acabou com o monopólio do Sistema
Telebrás, a acomodação de serviços e a criação de um ambiente
competitivo, regulado pela Anatel, o Judiciário é cada vez mais chamado
para resolver conflitos de mercado.
O Superior Tribunal de
Justiça (STJ), desde então, vem proferindo decisões importantes para o
consumidor, empresas e órgãos de governo. A obrigatoriedade de
operadoras oferecerem outro aparelho ou reduzir multa em casos de perda
de celular, por exemplo, foi um tema que chegou à pauta de julgamento.
Outros
temas foram a validade da cobrança da assinatura básica mensal em
telefonia fixa e a discussão acerca do prazo de validade do cartão
pré-pago em telefonia móvel. Assuntos como a legitimidade dos Procons
para impor multas por descumprimento de regras de serviço e o
detalhamento da fatura telefônica também foram objeto de julgamento. São
inúmeros os precedentes de interesse para os consumidores, empresários e
governo.
Planos de fidelidade
Em um dos
julgamentos sobre telefonia ocorridos neste ano, foi decidido que a
operadora não pode exigir fidelidade com prazo superior a 12 meses. Em
março, a Quarta Turma decidiu que é ilegal o contrato de comodato em que
a operadora exige do consumidor prazo susperior a um ano.
A
decisão se deu em recurso de uma operadora contra uma consumidora de
Mato Grosso do Sul, que pediu rescisão contratual antes de cumprir a
carência de 24 meses prevista no contrato (REsp 1.097.582).
Seguindo
o voto do relator, ministro Marco Buzzi, a Turma considerou que a
fidelidade exigida pelas operadoras, em si, não é ilegal, desde que em
troca a empresa telefônica proporcione alguma vantagem efetiva ao
cliente, seja na forma de redução no valor dos serviços ou de desconto
na aquisição de aparelhos.
Mas o prazo superior a 12 meses foge à
razoabilidade e fere o direito do consumidor de buscar ofertas melhores
no mercado. Segundo o relator, a evolução dos sistemas de comunicação, a
universalização do atendimento e a ampliação da cobertura tornaram os
serviços muito dinâmicos, a ponto de não justificar a vinculação dos
usuários a longos prazos contratuais.
O comodato praticado pelas
operadoras funciona geralmente como uma espécie de empréstimo em que
ocorre a transmissão da propriedade do aparelho depois de cumprido o
prazo de carência ou após o pagamento de multa, nos casos de rescisão.
Perda do celular
Em
outra importante decisão, ocorrida em 2009, o STJ entendeu que perda ou
furto de celular obriga a operadora a fornecer outro aparelho ou
reduzir a multa rescisória.
Se o cliente ficar sem o celular em
decorrência de caso fortuito ou força maior, devidamente comprovado, a
empresa de telefonia deve fornecer gratuitamente outro aparelho pelo
restante do período de carência ou, alternativamente, reduzir pela
metade o valor da multa a ser paga pela rescisão do contrato. A decisão
foi da Terceira Turma, ao dar parcial provimento ao recurso de uma
operadora (REsp 1.087.783).
A discussão teve início em ação
civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Rio de Janeiro,
requerendo que a operadora se abstivesse de cobrar qualquer multa,
tarifa, taxa ou outro valor por resolução de contrato de telefonia móvel
decorrente de força maior ou caso fortuito, especialmente na hipótese
de roubo ou furto do aparelho celular.
Para a ministra Nancy
Andrighi, relatora, a solução do caso passa pela equalização dos
direitos, obrigações e interesses das partes contratantes à nova
realidade surgida após a ocorrência de evento inesperado e imprevisível,
para o qual nenhuma delas contribuiu: “De um lado a recorrente, que
subsidiou a compra do aparelho pelo consumidor, na expectativa de que
este tomasse seus serviços por um período mínimo. De outro, o cliente,
que, ante a perda do celular por caso fortuito ou de força maior e na
impossibilidade ou desinteresse em adquirir um novo aparelho, se vê
compelido a pagar por um serviço que não vai utilizar.”
Fornecimento de aparelho
Segundo
a ministra, as circunstâncias permitem a revisão do contrato. “Ainda
que a perda do celular por caso fortuito ou força maior não possa ser
vista como causa de imediata resolução do contrato por perda de objeto, é
inegável que a situação ocasiona onerosidade excessiva para o
consumidor”, acrescentou.
Ao decidir, a ministra levou em conta
ser o consumidor parte hipossuficiente na relação comercial, o que
deixa duas opções à operadora: dar em comodato um aparelho ao cliente
durante o restante do período de carência, a fim de possibilitar a
continuidade na prestação do serviço e, por conseguinte, a manutenção do
contrato; ou aceitar a resolução do contrato, mediante redução, pela
metade, do valor da multa devida, naquele momento, pela rescisão.
A
relatora ressaltou que, caso seja fornecido um celular, o cliente não
poderá se recusar a dar continuidade ao contrato, sob pena de se
sujeitar ao pagamento integral da multa rescisória. “Isso porque,
disponibilizado um aparelho para o cliente, cessarão os efeitos do
evento [perda do celular] que justifica a redução da multa”, concluiu
Nancy Andrighi.
Demonstração de crédito
Em
2011, o STJ proferiu decisão vedando às concessionárias de serviço de
telefonia móvel condicionar a habilitação de linha no plano básico à
apresentação de comprovantes de crédito no nome do interessado (REsp
623.325).
No caso, o Ministério Público Federal ajuizou ação
civil pública contra uma operadora, por considerar abusiva a prática de
condicionar a habilitação de celular pós-pago, cuja tarifa geralmente é
menor que a do pré-pago, à inexistência de restrição de crédito dos
consumidores ou à apresentação do cartão bancário.
O STJ
entendeu que a prática desrespeitava o usuário e descumpria a função
social do serviço. Os direitos das empresas de atuarem no livre mercado e
sem intervenção estatal deveria se harmonizar com o direito do usuário
de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do
serviço.
De acordo com as normas do setor, o serviço de
telefonia móvel celular submete-se ao regime de direito privado e não
está sujeito ao princípio de universalização. Segundo o ministro Teori
Albino Zavaschi, que era o relator do processo, o princípio da livre
iniciativa – ou da intervenção estatal mínima, ou do regime privado da
prestação do serviço – não é absoluto.
“Ao contrário, como todo
princípio, ele assume, por sua natureza, caráter relativo, uma vez que
sua aplicação não dispensa, nem pode dispensar, um sistema metódico de
harmonização com outros princípios de mesma hierarquia, igualmente
previstos na própria Lei 9.472, como o do respeito ao usuário e da
função social do serviço de telefonia (artigo 127),” disse ele.
Tarifa básica em telefonia fixa
O
STJ, em reiteradas decisões, que culminaram na edição da Súmula 356,
fixou o entendimento de que “é legítima a cobrança da tarifa básica pelo
uso dos serviços de telefonia fixa”. Em vários precedentes, usuários
pediam devolução dos valores pagos por uma contraprestação por serviço
não oferecida – cobrança sem que chamadas fossem feitas.
O
entendimento do Tribunal é que a cobrança da tarifa foi prevista
expressamente no edital de desestatização das empresas federais para que
os interessados, com base nessa autorização, efetuassem propostas.
Além
de ser legal e contratual, justifica-se pela necessidade de a
concessionária manter disponibilizado o serviço de telefonia ao
assinante, de modo contínuo e ininterrupto, já que lhe são exigidos
dispêndios financeiros para garantir a eficiência.
A obrigação
do usuário em pagar tarifa mensal pela assinatura do serviço decorre da
política tarifária instituída por lei, sendo que a Anatel pode fixá-la
por ser reguladora do setor, amparada no que consta do contrato de
concessão, com respaldo no artigo 103, parágrafos 3º e 4º, da Lei 9.472
(REsp 926.159; REsp 993.283).
Detalhamento da fatura eletrônica
Se
a cobrança de tarifa básica pelo uso de serviços de telefonia fixa
resultou na edição da Súmula 356, o detalhamento de fatura revogou a
Súmula 357 do STJ, que tinha o seguinte enunciado: “A pedido do
assinante, que responderá pelos custos, é obrigatória a partir de 1º de
janeiro de 2006, a discriminação de pulsos excedentes e ligações de
telefone fixo para celular” (REsp 1.074.799).
Em julgamento
conforme o rito da Lei dos Recursos Repetitivos, a Primeira Seção
pacificou o entendimento, em 2009, de que, a partir de 1º de agosto de
2007, data da implementação total do Sistema Telefônico Fixo Comutado
(Resolução 426), é obrigatório o fornecimento de fatura detalhada de
todas as ligações na modalidade local, independentemente de ser dentro
ou fora da franquia contratada. O fornecimento da fatura é gratuito e de
responsabilidade da concessionária.
A solicitação para o
fornecimento da fatura discriminada sem ônus para o assinante só precisa
ser feita uma única vez, marcando para a concessionária o momento a
partir do qual o consumidor pretende obter o serviço. Segundo o relator,
ministro Francisco Falcão, não teria sentido obrigar o consumidor a
solicitar mensalmente o detalhamento de sua fatura.
Atuação dos Procons
Também
em 2009, o STJ aplicou decisão que beneficia os consumidores e intimida
as operadoras em relação ao descumprimento de cláusulas de serviços. A
Segunda Turma reiterou a legitimidade dos Procons para aplicar multas
por descumprimento de suas determinações. A decisão se deu em questão em
que foi suscitado conflito de atribuições entre o Procon e a Anatel
(REsp 1.138.591).
Uma empresa concessionária foi multada por ter
descumprido a determinação do órgão de defesa do consumidor quanto à
instalação de linha telefônica no prazo estipulado de dez dias. Ela
pediu a desconstituição da multa com o argumento de que tal competência
era da Anatel.
Para a concessionária, o acórdão proferido pelo
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) contrariou o artigo 19, IV e
VII, da Lei 9.472 e o artigo 19, parágrafo único, do Decreto 2.338/97,
pois a atuação dos órgãos de defesa do consumidor dependeria de prévia
coordenação da Anatel, sob pena de usurpar a competência da agência
reguladora.
Ao analisar a questão, o relator, ministro Castro
Meira, considerou que a atuação do Procon é sempre legítima quando se
trata de aplicar as sanções administrativas previstas em lei, no regular
exercício do poder de polícia que lhe foi conferido no Sistema Nacional
de Defesa do Consumidor.
Tal competência, entretanto, segundo
ele, não exclui o exercício da atividade regulatória setorial realizada
pelas agências criadas por lei. O foco das agências não se restringe à
tutela particular do consumidor, mas abrange a execução do serviço
público em seus vários aspectos, como sua continuidade e
universalização, a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato de concessão e a modicidade tarifária.
Ações coletivas
A
Anatel é a autarquia especial que regula o setor. Segundo o STJ, em
decisão proferida em 2010, ela é parte obrigatória nas ações coletivas
que envolvam as concessionárias de telefonia. E, como pertence à União, a
competente para processar as ações é a Justiça Federal (CC 113.902; Ag
1.195.826).
A atuação da Anatel está amparada no artigo 21,
inciso XI, da Constituição Federal, que diz que “a lei disporá sobre a
organização dos serviços, a criação e aspectos institucionais de um
órgão regulador”, que foi a Lei 9.472. Conforme ainda a Constituição, é
competência da União legislar sobre telecomunicação e radiodifusão, o
que restringe a participação de estados e municípios para disciplinar
matérias relativas ao setor.
Na análise de um recurso em que uma
operadora teria instalado torres de telefonia sem observar as regras
municipais, o STJ decidiu que não é razoável que uma operadora restrinja
suas atividades por força de legislação de município, tendo em vista o
artigo 19 da Lei 9.472, que atribuiu competência exclusiva à Anatel para
a matéria (AgRg na MC 11.870). A intromissão de outros órgãos nas
atividades reguladas é uma excepcionalidade.
“O surgimento
superveniente de determinação municipal em confronto com ato da agência
reguladora impõe análise pormenorizada da proposição técnica,
revelando-se temerário o cumprimento de determinação local em detrimento
de atividades essenciais e do interesse da coletividade", afirmou o
ministro Luiz Fux (MC 3938) na ocasião de um julgado.
No mesmo
sentido decidiu a ministra Denise Arruda, em um recurso em que se
definiu que lei estadual não pode legislar sobre serviços de
telecomunicações. No caso, uma lei de Santa Catarina estabeleceu regra
determinando a discriminação das ligações locais nas faturas de
telefonia fixa, o que foi considerado ilegal (RMS 17.112).
Interferência excepcional
Como
medida excepcional de interferência na esfera do órgão regulador, o STJ
admitiu em 2012 a possibilidade de o Poder Judiciário intervir na
fixação dos valores cobrados das empresas prestadoras de serviços de
telefonia fixa a título de VU-M, tarifa que é devida por essas empresas
quando se conectam às redes de telefonia móvel (REsp 1.275.859; REsp
1.334.843; REsp 1.171.688).
O entendimento dizia respeito à
divergência firmada entre a Tim e a GVT em relação à legitimidade de o
Poder Judiciário, em antecipação de tutela, fixar provisoriamente os
valores cobrados a título de VU-M. A Tim objetivava a fixação dos
valores que foram determinados pela Anatel no âmbito do procedimento de
arbitragem firmado entre a GVT e a concessionária Vivo.
Por
outro lado, a GVT alegava que esses valores eram excessivos e poderiam
prejudicar seu funcionamento, o que prejudicaria os consumidores, razão
pela qual requeria a determinação dos valores com base em estudo
realizado por renomada empresa de consultoria econômica privada, os
quais eram inferiores aos estabelecidos pela Anatel.
Em seu
voto, o relator, ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que a Lei
Geral de Telecomunicações expressamente confere às concessionárias de
telefonia relativa liberdade para fixar os valores das tarifas de
interconexão VU-M, desde que tais valores não estejam em desacordo com
os interesses difusos e coletivos envolvidos, consistentes na proteção
dos consumidores e na manutenção das condições de livre concorrência no
mercado.
Para o relator, “a discussão judicial desses valores
não afasta a regulamentação exercida pela Anatel, visto que a atuação do
referido órgão de regulação setorial abrange, sobretudo, aspectos
técnicos que podem melhorar a qualidade do serviço oferecido ao
consumidor pelas concessionárias de telefonia fixa e móvel”.
Estruturação em rede
A
partir desse entendimento, foi negado provimento aos recursos especiais
para determinar a manutenção da decisão de antecipação de tutela
concedida pelo juízo federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, a
qual determinou a aplicação dos valores sugeridos pela empresa de
consultoria, mais condizentes com os interesses difusos envolvidos.
A
indústria de telecomunicações é, essencialmente, estruturada em rede.
Assim, cada agente econômico que atua neste mercado necessita de uma
rede para funcionar, ou seja, de uma infraestrutura necessária à
prestação de serviços de telecomunicações.
Embora seja possível
que cada empresa possua sua própria rede, essa hipótese não é
racionalmente viável, tendo em vista principalmente o alto custo em que
incorreriam as empresas prestadoras do serviço para a duplicação da
infraestrutura, o que, aliado ao fato de o Brasil possuir dimensões
continentais, inviabilizaria a universalização dos serviços de
telecomunicações.
De acordo com o ministro Mauro Campbell, as
taxas de interconexão, desde que não discriminatórias ou nocivas ao
ambiente de liberdade concorrencial instaurado entre as concessionárias
de telefonia, podem variar de acordo com as características da rede
envolvida.
Transparência
Com o fim de
atender o princípio da transparência, o STJ decidiu em um recurso que
cabe ao denunciante, em processo administrativo para apuração de
descumprimento de obrigação, ter amplo conhecimento dos fatos e decisões
tomadas pelos dirigentes (REsp 1.073.083).
No caso, a Sociedade
Brasileira de Prestadores de Serviços de Telecomunicações (Sitel)
protocolou representação contra uma operadora por ela ter bloqueado os
serviços prestados por suas associadas.
Após o resultado do
processo, a denunciante foi impedida de ter vista dos autos e ingressou
com mandado de segurança na Justiça para que fosse reconhecida a
nulidade da decisão.
A Anatel alegou sigilo, com base nos artigos
19, 22 e 174 da LGT, e sustentou que o conceito de “parte” previsto
pelas normas não incluía o denunciante, de forma que era justificável o
não acesso ao processo.
O STJ decidiu que a Sitel, na qualidade
de denunciante e interessada no desenrolar do processo, tem não só o
direito de exigir a apuração dos fatos relatados e ser informada sobre
as providências adotadas, como também de ter acesso ao próprio processo
em trâmite.
Segundo o relator, ministro Castro Meira, no
processo administrativo, o termo “parte” abrange administração e o
administrado, tendo este o conceito mais largo que a parte do processo
civil. Os administrados, segundo o ministro, são todos aqueles que detêm
interesse difuso ou coletivo na matéria, em interesse próprio ou como
substituto. E, no caso, denunciante é parte.
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