EMPREGO DE ARMA QUALIFICADORA IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSAO

"CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE DAS PROVAS E NULIDADE DO RECONHECIMENTO EFETUADO EM SEDE POLICIAL. NÃO VERIFICAÇÃO. PROVA ROBUSTA. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVO, EM SE TRATANDO DE CRIMES PATRIMONIAIS. QUALIFICADORA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. EXCLUSÃO. DESCABIMENTO. PENAS-BASE. ELEVAÇÃO. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO. HIPÓTESE. PERCENTUAL DE AUMENTO DE PENA, EM FUNÇÃO DAS MAJORANTES DO CONCURSO DE AGENTES E DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MAJORAÇÃO. VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO EM RELAÇÃO AO APELANTE DOUGLAS. ESTABELECIMENTO DO REGIME PRISIONAL FECHADO QUE NÃO COMPORTA ABRANDAMENTO. Os apelantes foram reconhecidos, por fotos, em sede policial, e posteriormente, foi confirmado dito reconhecimento, em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, podendo, assim, servir de elemento de prova, cumprindo destacar que a inobservância do artigo 226 do CPP somente gerará nulidade relativa, se efetivamente prejudicar as partes, o que não é o caso. Ademais, não há que se falar em fragilidade probatória, pois restou demonstrando pelos elementos de prova dos autos, de forma clara e inequívoca, que os apelantes, em comunhão de ações e desígnios, subtraíram, mediante grave ameaça, exercida com o emprego de arma de fogo, os bens do posto de gasolina e de um de seus empregados, não sendo possível o acolhimento do pleito de absolvição, tampouco o de afastamento da qualificadora do emprego da arma de fogo. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que a ausência de exame pericial da arma ou a falta de apreensão da mesma não constitui óbice para o reconhecimento da mencionada qualificadora, notadamente se a prova oral não deixa a menor dúvida acerca de seu emprego pelos roubadores. A dosimetria penal, no entanto, está a merecer reparo, para afastar a reincidência, que somente ocorre quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que o tenha condenado por crime anterior, o que não ocorreu na hipótese, sendo certo, contudo, que as condenações ostentadas por ambos os apelantes e que transitaram em julgado após a ocorrência dos fatos narrados na denúncia deverão ser levadas à conta de maus antecedentes. Além desta circunstância judicial desfavorável, os registros das Folhas de Antecedentes Criminais dos apelantes e de certidões cartorárias permitem afirmar que os apelantes têm dedicado suas vidas às atividades criminosas, demonstrando personalidades voltadas para a prática de infrações penais, tudo a exigir a elevação das reprimendas básicas, que foram estabelecidas nos seus mínimos legais. Por sua vez, o percentual de aumento, na fração de 1/3 (um terço), em razão da presença de duas causas de aumento, consistentes no emprego de arma de fogo e no concurso de agentes, fere os princípios da proporcionalidade e da individualização das penas, comportando ser modificado para que seja aplicada fração mais compatível com o número de majorantes. Mostra-se mais adequado o aumento de 2/5 (dois quintos), como reiteradamente tem decidido este Órgão Julgador. Impõe-se, ainda, o reconhecimento de ofício da circunstância atenuante da menoridade em relação ao apelante Douglas, eis que possuía, à época dos fatos, menos de 21 (vinte e um) anos, nos termos do artigo 65, inciso I do CP. Por fim, observados os critérios indicados no artigo 59 do Código Penal, que são desfavoráveis aos recorrentes, impõe-se a fixação do regime prisional fechado, que é o mais adequado para prevenção e repressão da infração penal em apuração. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DEFENSIVO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUNATE DA MENORIDADE EM FAVOR DO APELANTE DOUGLAS, COM REFLEXO NAS PENAS".

Precedente citado: STF RHC 115077/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 06/08/2013. STJ AgRg no AREsp 297871/RN, Rel. Min. Campos Marques, julgado em 18/04/2013. TJRJ Ap Crim 0033270-62.2011.8.19..0054, Rel. Des. Gizelda Leitão Teixeira, julgado em 05/08/2014.

0001168-35.2012.8.19.0059 - APELAÇÃO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Des(a). ANTONIO EDUARDO FERREIRA DUARTE - Julg: 27/01/2015