REsp. 1.736.091, Rel. Min. Nancy Andrighi, 16/05/2019
2.1. Do direito subjetivo
O conceito de direito subjetivo, chave para entendimento do fenômeno jurídico, já esteve sujeito a diversas e variadas concepções e teorias.
Apesar disso, em termos gerais, a adoção de referido conceito pela dogmática jurídica é justificada pela necessidade de representação da interdependência entre a normatividade positiva, prevista nos diplomas legais, e os limites das liberdades individuais, o que ainda hoje é realizado pela adoção da dicotomia “direito objetivo” X “direito subjetivo”.
Realmente, por força dessa relação entre normatividade e liberdade, considera-se que “o direito subjetivo nada mais é do que essa garantia conferida pelo direito objetivo, a qual se invoca quando a liberdade é violada”, de modo que o direito subjetivo “corresponde a uma situação favorável na qual se encontra determinada pessoa em relação a outra, por força da incidência do direito objetivo sobre a relação entre eles mantida” (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão, Dominação. 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 148).
Nesse sentido, portanto, o direito subjetivo é a extensão prática, concreta e material da previsão genérica do direito objetivo que define a possibilidade de um indivíduo exigir de outro um certo agir.
A intersubjetividade é, pois, elemento essencial da definição do direito subjetivo, haja vista a doutrina, no esteio da lição de TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, inscrever o instituto na “situação jurídica [...] da perspectiva de um sujeito a quem ela favorece”, e que “geralmente [...] surge em face de normas que restringem o comportamento dos outros” (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão, Dominação. 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 150).
Destaca-se, assim, que “o uso do conceito [direito subjetivo] pressupõe a possibilidade de fazer valer sua situação em face de outros, ou seja, implica 'faculdade' ou poder' e ainda a afirmação autônoma do indivíduo” (Idem, ibidem, p. 151, sem destaque no original).
O direito subjetivo não deve, no entanto, ser confundido nem com a pretensão nem com o direito de ação.
De fato, “o direito subjetivo é conferido pelo ordenamento objetivo e é pré-processual, isso porque o direito subjetivo surge a partir do momento em que se estabelecem as relações de direito material” (Nery Junior, Nelson. Abboud, Georges. Pontes de Miranda e o processo civil: a importância do conceito da pretensão para compreensão dos institutos fundamentais do processo civil. Revista de Processo: RePro, v. 39, n. 231, p. 89-107, maio 2014).
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