SEGUNDA TURMA DE FAZENDA PÚBLICA Processo nº: 0093548-76.2020.8.19.0001 Recorrente: ESTADO DO RIO DE JANEIRO Recorrido: LUIZ FERNANDO CORTES REIS VOTO Trata-se de ação proposta por LUIZ FERNANDO CORTES REIS em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO sob alegação, em síntese, que o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica está sendo exigido sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, chegando ao patamar de 28%. Diante disso, requer em sede de antecipação dos efeitos da tutela, seja suspensa a aplicação da alíquota de ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica, que excederem 18%, bem como seja declarada inexigível a cobrança de alíquota superior a genérica de 18%, sem prejuízo da alíquota destinada ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, e que seja o réu condenado ao pagamento das diferenças referentes aos últimos 5 anos, bem como as parcelas vincendas. Inicial e documentos às fls. 03/67. O MP manifestou-se pela não intervenção no feito, às fls. 75/76. O Estado do Rio de Janeiro apresentou contestação, às fls. 79/92, suscitando prévia de inépcia, tendo em vista a impossibilidade de pedido ilíquido. Quanto ao mérito, sustenta que a seletividade da alíquota não é obrigatória, mas facultativa. Aduz que a adoção por lei estadual de escalonamento de alíquota de forma seletiva, conforme a quantidade consumida, consiste em mecanismo de respeito à capacidade contributiva e obtenção de justiça social. Diz, ainda, que deve ser respeitada a separação dos poderes, uma vez que a atribuição de fixação de alíquotas tributárias é do Poder Legislativo. Informa que o STF reconheceu a repercussão geral do tema no julgamento do RE 714.139/SC. Sustenta, por fim, a constitucionalidade do adicional destinado ao fundo de combate à pobreza. Sentença, às fls. 98/100, proferida pela MM. Juíza Maria Daniella Binato de Castro, estando o dispositivo nos seguintes termos: " Por tudo o que foi exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar o réu a: 1. aplicar a alíquota genérica de 18% prevista na Lei e no RICMS, em relação aos serviços de energia elétrica, acrescida do adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza, enquanto este perdurar, até que sobrevenha legislação que fixe novo percentual, nos termos do artigo 199, parágrafo 12o, da Constituição deste Estado, sob pena de multa equivalente ao triplo do que vier a ser cobrado em desconformidade com a presente decisão; 2. restituir à parte autora a diferença entre ICMS cobrado e a alíquota de 18%, no valor de R$ 1.600,87 (mil, seiscentos reais e oitenta e sete centavos), acrescidos de correção monetária pela UFIR, a contar de cada desconto indevido, até o advento da Lei estadual n. 6.127/11, a partir de quando será incidente apenas a Taxa SELIC, observando-se o Tema 905 STJ sistema de recursos repetitivos e o Enunciado 37 do Aviso Conjunto TJ/COJES 15/2017, in verbis: (...)" Recurso inominado interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, às fls. 117/126, no qual repisa os argumentos apresentados na contestação, destacando o princípio da seletividade. Decisão, recebendo o recurso no efeito devolutivo, à fl. 131. Contrarrazões, apresentadas às fls. 137/147, na qual sustenta a necessidade de observância, no caso, das alíquotas variáveis, ao critério da essencialidade dos produtos ou serviços. Além disso, sustenta que Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro declarou inconstitucionais dispositivos do Decreto 24.427/2000 do Estado do Rio de Janeiro, por ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade, assim como da Lei n. 2.657/96 do Rio de Janeiro, afirmando que a questão já está pacificada. Alega que a Constituição da República não permite a tributação progressiva do ICMS em relação ao consumo de energia, mas tão somente em função da essencialidade do produto ou serviço. Remessa ao Conselho Recursal; após a distribuição do recurso, os autos vieram-me conclusos. É O RELATÓRIO. DECIDO. Cuida-se de demanda em que se pretende seja considerada como válida a alíquota de 18% para pagamento das faturas atinentes ao consumo de energia elétrica, com a consequente restituição dos valores que foram pagos, utilizando-se percentual acima do supramencionado. Proferida sentença de procedência, o réu interpôs recurso inominado, reiterando os argumentos explicitados em sua peça de defesa, aduzindo ser lícita a alíquota utilizada, além de tecer comentários acerca do princípio da separação de Poderes. Inicialmente, registro que o STF reconheceu a repercussão geral do tema no RE 714.139/SC, porém não determinou a suspensão dos processos, não havendo óbice para o julgamento da presente ação. A questão principal do recurso é a legalidade da cobrança da alíquota superior a 18% (dezoito por cento), com base no art. 14, VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto n° 27.427/2000, que regulamenta a Lei Estadual n° 2.657/96, sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações. Nesse passo, o Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, ao julgar as Arguições de Inconstitucionalidade nº 0021368-90.2005.8.19.0000 e 0029716-92.2008.8.19.0000, firmou entendimento que a cobrança de ICMS sobre serviços de comunicações e energia elétrica com embasamento na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) é inconstitucional, sob o fundamento de ferir o princípio da seletividade, devendo ser aplicada a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), estando as ementas a seguir colacionadas: "0021368-90.2005.8.19.0000 (2005.017.00027) - ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DES. ROBERTO WIDER - Julgamento: 27/03/2006 - ORGAO ESPECIAL Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo 4º, os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Argüição parcialmente procedente." "0029716-92.2008.8.19.0000 - Des. JOSÉ MOTA FILHO - Julgamento: 20/10/2008 - ÓRGÃO ESPECIAL - Arguição de Inconstitucionalidade, em sede de mandado de segurança. Art. 14, vi, "b", da Lei nº 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro, com a nova redação dada pela Lei 4.683/2005, que fixa em 25% (vinte e cinco por cento) a alíquota máxima de ICMS sobre operações com energia elétrica. Anterior declaração de inconstitucionalidade do art. 14, vi, item 2 e viii, item 7, do Decreto estadual nº 27.427/2000, regulamentador daquela lei, na Arguição nº 27/2005 julgada pelo Órgão Especial desteeg. Tribunal de Justiça. Lei impugnada que adota idênticos fundamentos do decreto, violando os princípios da seletividade e da essencialidade assegurados no art. 155, § 2º, da Carta Magna de 1988. Procedência da arguição de inconstitucionalidade do art. 14, vi, "b", da Lei 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro. Decisão unânime." Desse modo, evidencia-se que não foram respeitados os princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade, até porque os serviços públicos de energia elétrica e de telecomunicações não se enquadram em produtos supérfluos e suntuosos, a permitir cobrança acima do percentual genérico, instituído pelo inciso I do art. 14 do Decreto nº 27.427/2000. Cabe ressaltar, ainda, que no presente caso incide o artigo 103 do Estatuto Regimental, sendo certo que as decisões do Órgão Especial vinculam os órgãos fracionários do Tribunal de Justiça do Estado Rio de Janeiro. Acerca da questão no que concerne à violação ao princípio da separação de poderes, deve ser afastada a tese do Estado, eis que não há violação a tal princípio quanto à substituição das referidas alíquotas, porquanto incumbe ao Poder Judiciário assinalar a alíquota aplicável quando as integrantes na norma, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida, não puderem ser aplicadas. Cuida-se de competência associada à atividade jurisdicional e, na ausência de outros elementos mais específicos, compete seguir a alíquota genérica de 18%, prevista no art. 14, I, Decreto nº. 27.427/2000. A propósito: "0378129-26.2009.8.19.0001 - APELACAO / REEXAME NECESSARIO 1ª Ementa DES. CLAUDIO DELL ORTO - Julgamento: 09/12/2015 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. Legitimidade ativa do contribuinte de fato para pleitear repetição de indébito. Questão apreciada sob a sistemática dos recursos repetitivos. Declaração de inconstitucionalidade do art. 14, VI, "b", da Lei nº. 2.657/96 pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. Ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade. Observância à modulação dos efeitos no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. Recurso voluntário a que se nega seguimento, reformada a sentença em reexame necessário." Desse modo, não há como prosperar a argumentação trazida pelo réu, devendo ser desprovido o seu recurso. Diante do exposto, CONHEÇO o recurso, eis que presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, e VOTO por seu DESPROVIMENTO. Mantida, assim, a sentença por seus próprios fundamentos e os acima explicitados. Sem custas, tendo em vista a isenção legal. Condeno o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, ora fixados em 10% do valor da condenação. Rio de Janeiro, 25 de fevereiro de 2021 MABEL CHRISTINA CASTRIOTO MEIRA DE VASCONCELLOS JUÍZA RELATORA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CONSELHO RECURSAL
0093548-76.2020.8.19.0001 - RECURSO INOMINADO
Segunda Turma Recursal Fazendária
Juiz(a) MABEL CHRISTINA CASTRIOTO MEIRA DE VASCONCELLOS - Julg: 28/02/2021 - Data de Publicação: 02/03/2021
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