Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA Processo nº 0172185-75.2019.8.19.0001 Recorrente: ESTADO DO RIO DE JANEIRO Recorrido: LEONARDO SEVERO LOPES COELHO VOTO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 18%. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. QUESTÃO JÁ DECIDIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEGISLAÇÃO ESTADUAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. RELATÓRIO Trata-se de ação proposta por LEONARDO SEVERO LOPES COELHO em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO postulando, o autor\recorrido, em resumo: (1) condenar o réu a realizar a redução das alíquotas acima do percentual de 18% de ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica, e (2) a devolução dos valores indevidamente pagos no total de R$ 2.867,47. Parecer de não intervenção do MP em fls. 63. Contestação do ESTADO DO RIO DE JANEIRO em fls. 65\75. Sentença de procedência do pedido em fls. 78\80. Recurso do réu em fls. 100\107 sustentando a constitucionalidade da cobrança. Contrarrazões às fls. 137\145 pugnando pela manutenção da sentença. VOTO Após detida análise dos autos, entendo que a sentença deve ser MANTIDA. O autor, ora recorrido, postula a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 14, VI, "b" e "c" da Lei Estadual nº 2.657/1996, que dispõe sobre as alíquotas progressivas de ICMS em relação ao serviço de energia elétrica. Contudo, esta matéria já foi enfrentada pelo Órgão Especial, a quem compete exercer o controle concentrado de inconstitucionalidade das legislações estaduais, estando pacificada a questão. O Órgão Especial deste Tribunal, nas arguições de Inconstitucionalidade n.º 27/2005 e nº 21/2008, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 14, VI, item 2 e VIII, item 7 do Decreto Estadual nº 27.427/2000, e 14, VI, b, da Lei Estadual nº 2.657/96, que se referem à cobrança do ICMS pela alíquota de 25%. Reputou-se estar configurada violação ao Princípio da Seletividade, entendendo que deveria ser aplicada a alíquota genérica de 18%, acrescida de 5% referente ao Fundo Mundial de Combate à Pobreza. Vale aqui transcrever acórdão recente do E. TJRJ: 0355338-97.2008.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA 1ª Ementa Des(a). LUIZ ROLDAO DE FREITAS GOMES FILHO - Julgamento: 06/02/2019 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). ABUSIVIDADE. SENTENÇA QUE REJEITOU A PREFACIAL DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, REDUZINDO A ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA 18% (DEZOITO POR CENTO), ACRESCIDA DO ADICIONAL DO FUNDO DE COMBATE À POBREZA E, AINDA, CONDENOU O ESTADO DO RIO DE JANEIRO A RESTITUIR OS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS NO QUINQUENIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA DEMANDA E AQUELES VENCIDOS ATÉ A DATA DO EFETIVO PAGAMENTO. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE RECONHECEU, NO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO Nº 2005.017.00027, A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 14, VI, ITEM 2, E VIII, ITEM 7 DO DECRETO Nº 27.427/2000 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, QUANTO À FIXAÇÃO DE TARIFA MÁXIMA SOBRE OS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES, POR LESÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE, PREVISTOS NO ARTIGO 155, §2º, DA CRFB. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA, TENDO EM VISTA QUE OS PEDIDOS DO AUTOR NÃO FORAM INTEGRALMENTE ACOLHIDOS. CUSTAS PROCESSUAIS RATEADAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COMPENSADOS, DE ACORDO COM O ARTIGO 21 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973, VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO A AMBAS AS APELAÇÕES. INTEIRO TEOR Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 06/02/2019 (*) No mesmo sentido, manifesta-se a jurisprudência da Turma Recursal: 0037924-10.2018.8.19.0002 - RECURSO INOMINADO 1ª Ementa Juiz(a) RAQUEL DE OLIVEIRA - Julgamento: 19/12/2018 - TURMA RECURSAL FAZENDARIA EXTRAORDINARIA PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO TURMA RECURSAL EXTRAORDINÁRIA DE FAZENDA PÚBLICA PROCESSO N°: 0037924-10.2018.8.19.0002 RECORRENTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO RECORRIDO: REGINALDO ABRÃO BORGES EMENTA: TRIBUTÁRIO - ICMS - ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA - MAJORAÇÃO INTRODUZIDA POR LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE TRIBUTÁRIA - JULGAMENTO PELO ÓRGÃO ESPECIAL DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA POR FORÇA DO DISPOSTO NO ARTIGO 103 DO REGIMENTO INTERNO - EXCLUSÃO DE OFÍCIO DA COMINAÇÃO DE MULTA ANTE O DISPOSTO NO ARTIGO 12 DA LEI 12.153/2009 - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - DESPROVIMENTO DO RECURSO RELATÓRIO Trata-se de ação pelo rito especial da Lei 12.153/09, proposta em face do Estado do Rio de Janeiro, por meio da qual a parte autora (EIRELI) afirmou que vem sendo cobrada alíquota superior à devida pelo ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, o que violaria o princípio da seletividade. Requer a adequação da alíquota a 18%, e repetição de indébito. Indeferimento de tutela de evidência, fls. 62/64. O Ministério Público manifestou seu desinteresse pelo feito, fl. 80. Contestação, fls. 105/124, alega que as decisões apresentadas estabelecem que o ICMS incide sobre o preço final da operação de consumo de energia elétrica, logo, infirmam a tese sustentada pelo autor. No mais, afirma que "a Tarifa de Fornecimento paga pelo consumidor à distribuidora engloba tanto os valores referentes à Tarifa de Energia quanto os valores relativos à Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição. Mas, independentemente dos rótulos escolhidos pelo agente regulador, o que importa para fins tributários é que tudo isso são apenas componentes do PREÇO pago pelo consumidor para receber a energia elétrica. O preço é a própria Tarifa de Fornecimento, e não uma específica parcela que se queira dela destacar, de forma mais ou menos aleatória ou arbitrária. " Pela sentença de fls. 129/131, o pedido foi julgado procedente para condenar o réu a aplicar a alíquota genérica de 18% prevista na lei e no ICMS, em relação aos serviços de energia elétrica até que sobrevenha legislação que fixe novo percentual, nos termos do artigo 199, § 12º, da Constituição deste Estado, no prazo de 30 dias a contar da intimação presente, sob pena de multa equivalente ao triplo do que vier a ser cobrado em desconformidade com a presente decisão, além da condenação ao pagamento da quantia de R$ 2.897,35 a título de devolução dos valores pagos a maior pelas alíquotas de ICMS, no período de agosto de 2013 a julho de 2018, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E a contar de cada desconto e juros de mora, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97 a contar da citação, conforme decisão adotada pelo STF no RE 870.947 em regime de Repercussão Geral c/c Enunciado 36 do Aviso Conjunto TJ/COJES 15/2017. Recurso Inominado do ERJ, fls. 147/158, pelo qual pretende a reforma da sentença, alegando que a majoração da alíquota da lei estadual é constitucional, que a seletividade é apenas uma possibilidade, conforme o artigo 155, II, §2º, III, da CR, que a sentença implicou em evidente violação ao princípio da separação dos poderes, que deve ser observada a Suspensão de Segurança 4302/RJ e que a repercussão geral da matéria foi reconhecida pelo STF no julgamento do RE 714.139/SC . Contrarrazões, fls. 167/177. VOTO Cuida-se de recurso interposto contra a sentença pela qual foi reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança de alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica em percentual superior a 18%, além de condenar o ERJ à devolução da diferença recolhida a maior pelo contribuinte. Quanto ao tema da majoração de alíquota, note-se que o Órgão Especial já se manifestou a este respeito em sede de controle difuso nas Arguições de Inconstitucionalidade 0021368-90.2005.8.19.0000 e 0029716-92.2008.8.19.0000, no sentido de afastar a majoração da alíquota incidente sobre o consumo de energia elétrica introduzida pelo artigo 14, VI, alínea "b", da Lei Estadual 2.657/96. Por ocasião do julgamento da Arguição nº 0029716-92.2008.8.19.0000, restou assim estabelecido: Arguição de Inconstitucionalidade, em sede de mandado de segurança. Art. 14, vi, "b", da Lei nº 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro, com a nova redação dada pela Lei 4.683/2005, que fixa em 25% (vinte e cinco por cento) a alíquota máxima de ICMS sobre operações com energia elétrica. Anterior declaração de inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2 e VIII, item 7, do Decreto estadual nº 27.427/2000, regulamentador daquela lei, na Arguição nº 27/2005 julgada pelo Órgão Especial deste eg. Tribunal de Justiça. Lei impugnada que adota idênticos fundamentos do decreto, violando os princípios da seletividade e da essencialidade assegurados no art. 155, § 2º, da Carta Magna de 1988. Procedência da arguição de inconstitucionalidade do art. 14, vi, "b", da Lei 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro. Decisão unânime. (Arguição de Inconstitucionalidade 0029716-92.2008.8.19.0000 - Des. JOSÉ MOTA FILHO - Julgamento: 20/10/2008 - ÓRGÃO ESPECIAL) Isto porque a majoração introduzida pelo comando legal em questão violou o princípio constitucional da seletividade tributária, segundo o qual a alíquota de determinados tributos será inversamente proporcional à essencialidade do bem tributado. Em que pese o argumento de que a CR estabeleceu que a seletividade no ICMS seria apenas uma possibilidade, não uma obrigatoriedade como no caso do IPI, é certo que a norma em questão é desprovida de coerência quando opta por majorar o encargo tributário exatamente sobre energia elétrica, bem evidentemente essencial. Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA, NO PERCENTUAL DE 30%. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, DETERMINANDO A APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18%. IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO. 1- Sabe-se que a questão já é conhecida desta Corte, eis que o Órgão Especial, por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 27/2005, em acórdão unânime da lavra do eminente Desembargador Roberto Wider, declarou a inconstitucionalidade do art. 14, inciso VI, item 2, e inciso VIII, item 7, do Decreto nº 27.427/2000, ao fixar alíquota de 25% (hoje 30%) sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações, por inobservância dos princípios da seletividade e da essencialidade, previstos no art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, ¿mormente quando estipula alíquotas menores a produtos supérfluos, como bebidas alcoólicas.¿ Por conseguinte, ante o evidente desrespeito à gradação prevista no art. 155, § 2º, III, da CRFB/88, conclui-se irremediavelmente eivado de inconstitucionalidade o artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto nº 27.427, do ano de 2000, do Estado do Rio de Janeiro. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Apelação Cível 0287510-84.2008.8.19.0001 - Des. MÁRCIA FERREIRA ALVARENGA - Julgamento: 18/10/2017 - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL) APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. Alíquota de 25%, prevista no art. 14, VI, b, da Lei estadual n° 2.657/96, e art. 14, VI, 2, e VIII, 7, do Decreto nº. 27.427/2000, incompatível com a norma do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal. No mérito, a questão foi objeto da Arguição de Inconstitucionalidade nº. 2005.017.00027, julgada aos 27.03.2006, tendo o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça declarado a inconstitucionalidade dos artigos 14, VI, item 2, e 14, VIII, item 7, do Decreto nº. 27.427/2000, por ofensa aos princípios da seletividade e da essencialidade. Incumbência constitucional do Judiciário, sem ofensa ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CR/88), de apontar a alíquota aplicável mediante processo de interpretação da lei, tarefa inerente à atividade jurisdicional. Encontra-se no próprio Regulamento do ICMS a alíquota que deve incidir na hipótese, até que o legislador corrija os vícios de inconstitucionalidade apontados pelo Órgão Especial. Aplicação da alíquota genérica de 18% (art. 14, I, Decreto nº. 27.427/2000) e cobrança da alíquota de 5% (cinco por cento) referente ao Fundo de Combate à Pobreza, que se mostram corretas. Precedentes. Prazo prescricional quinquenal. Revisão dos ônus sucumbenciais, dado que a autora resultou vencida em mínima parte. Primeiro apelo a que se nega provimento. Segundo apelo provido. (Apelação Cível 0087453-79.2010.8.19.0001 - Des. JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL) No mais, deve ser assinalado que o julgamento de ambas as arguições de inconstitucionalidade, por força do disposto no artigo 103 do Regimento Interno deste TJERJ, é de observância obrigatória pelos órgãos fracionários desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Ação declaratória c/c repetição de indébito, em que persegue a autora a restituição, em dobro, dos valores que excedam a alíquota de 18%, cobrados a título de ICMS, incidente sobre serviços de telefonia, acrescidos de 5% do Adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza. Sentença de parcial procedência. Inconstitucionalidade da norma que fixou a alíquota de 25% do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações (art. 14, VI, item 2 e inciso VIII, item 7 do Decreto Estadual nº 27.427/2000), de há muito reconhecida na Arguição de Inconstitucionalidade nº 27/2005, por inobservância dos princípios da seletividade e da essencialidade, previstos no art. 155, §2º, III, da Constituição Federal. No mesmo sentido, as Arguições de Inconstitucionalidade nos 0029716-92.2008.8.19.0000 (antigo nº 2008.017.00021) e 0046584-48.2008.8.19.0000, as quais também reconheceram a inconstitucionalidade da alíquota máxima de 25% (vinte e cinco por cento) de ICMS sobre operações com energia elétrica. Decisão impositiva para todos os órgãos fracionários deste E. Tribunal de Justiça, a teor do disposto no art. 103 do Regimento Interno e do artigo 927, V, do CPC/2015, a ensejar a aplicação da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), prevista no inciso I, do art. 14, da Lei Estadual nº 2.657/96, e no inciso I, do art. 14, do Decreto Estadual nº 27.427/00, em virtude da ausência de norma específica. Precedentes desta E. Corte e Câmara. Sentença mantida. Desprovimento do recurso. (Apelação Cível 0049214-40.2009.8.19.0001 - Des. MARIA INÊS DA PENHA GASPAR - Julgamento: 06/06/2018 - VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL) Quanto ao Recurso Extraordinário 714.139/SC, referido nas razões recursais às fls. 139/140, vale ressaltar que a suspensão teve alcance estrito, conforme esclarecimento prestado pelo próprio Ministro Relator ao indeferir o pedido do ERJ, naqueles autos, em 17/08/2016. Contudo, a sentença merece pequena retificação de ofício no que tange à fixação da multa cominatória, que deve ser excluída da condenação ante o disposto no artigo 12 da Lei 12.153/2009. Assim, VOTO PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO, mantida a sentença por seus fundamentos e os acima lançados, com uma retificação de ofício apenas para excluir a multa cominatória, ante o disposto no art.12, da Lei 12.153/2009. Sem custas pela isenção legal. Honorários pelo recorrente fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do art.85, §3º, do CPC. Quanto à repetição do indébito, os juros e correção serão apurados com base no Enunciado 37 do COJES. Desta forma, VOTO pelo CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO INOMINADO. Sem custas, tendo em vista a isenção legal. Condeno o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, ora fixados em 10% do valor da condenação. Rio de janeiro, 25 de março de 2021. Cristiana Aparecida de Souza Santos Juíza Relatora
0172185-75.2019.8.19.0001 - RECURSO INOMINADO
Segunda Turma Recursal Fazendária
Juiz(a) CRISTIANA APARECIDA DE SOUZA SANTOS - Julg: 26/03/2021 - Data de Publicação: 06/04/2021
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