Fonte: Dizer o Direito
Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/07/info-699-stj.pdf
EXECUÇÃO PENAL - O art. 112, V, da LEP deve retroagir para beneficiar os condenados por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte que sejam reincidentes genéricos
É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante. STJ. 3ª Seção. REsp 1.910.240-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/05/2021 (Recurso Repetitivo – Tema 1084) (Info 699).
A situação concreta, com adaptações, foi a seguinte:
Em 2014, João foi condenado definitivamente pela prática de furto, delito que não é hediondo. Em 2015, João praticou o delito de estupro (art. 213 do CP), crime hediondo (art. 1º, V, da Lei nº 8.072/90). Desse modo, João é reincidente genérico (não é reincidente específico).
Reincidência genérica x reincidência específica
• Reincidência genérica: ocorre quando o crime anterior e o novo delito são de espécies diferentes. Ex: cometeu um roubo e, depois, praticou o delito do art. 28 da Lei de Drogas.
• Reincidência específica: ocorre quando o crime anterior e o novo delito praticado são da mesma espécie. Ex: praticou um roubo e, depois, um novo roubo.
Voltando ao caso concreto:
João foi condenado pelo estupro e teria direito à progressão de regime após o cumprimento de 3/5 da pena, nos termos do revogado art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90:
Art. 2º (...) § 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-seá após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).
Obs: esse dispositivo estava em vigor na época em que João praticou o crime e iniciou o cumprimento da pena, no entanto, ele foi revogado pela Lei nº 13.964, que entrou em vigor no dia 23/01/2020.
Como dito, em 23/01/2020, a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) entrou em vigor e revogou o § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90, alterando as regras de progressão de regime. Agora, todas as regras são previstas no art. 112 da LEP, inclusive para os crimes hediondos. Veja:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.
Leia novamente o dispositivo acima e responda: em qual inciso do art. 112 se enquadra o réu condenado por crime hediondo, sem resultado morte, e que é reincidente não específico (reincidente genérico)? Essa situação não foi contemplada na lei.
E o inciso VII? O inciso VII do art. 112 exige a reincidência específica (crime hediondo + novo crime hediondo). A situação acima narrada é de um reincidente genérico.
O que fazer, então? Diante da ausência de previsão legal, deve-se fazer analogia in bonam partem e ao reeducando será aplicada a mesma fração do condenado primário, ou seja, a regra do inciso V, do art. 112 (40%):
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...) V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
Sendo a lei omissa, o juiz deve decidir de acordo com a analogia, nos termos do art. 4º da LINDB:
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Também se pode mencionar o art. 3º do CPP:
Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.
Em Direito Penal incriminador não se admite a analogia in malam partem. Diante disso, não resta outra alternativa ao julgador, a não ser a aplicação aos reincidentes genéricos dos patamares de progressão referentes aos sentenciados primários, uma vez que, ainda que não sejam primários, reincidentes específicos também não o são. Aplica-se, nesse caso, o art. 5º, XL, da CF:
Art. 5º (...) XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; (...)
O STJ firmou a seguinte tese a respeito do tema:
É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante. STJ. 3ª Seção. REsp 1.910.240-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/05/2021 (Recurso Repetitivo – Tema 1084) (Info 699).
E se o crime hediondo praticado por reincidente genérico tivesse resultado em morte? Suponhamos que João, em vez de ter praticado estupro, tivesse cometido homicídio qualificado em 2015. Qual seria a regra aplicável? A regra do inciso VI, “a”, do art. 112 (50%):
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (...)
Nesse sentido:
A progressão de regime do reincidente não específico em crime hediondo ou equiparado com resultado morte deve observar o que previsto no inciso VI, “a”, do art. 112 da LEP. STJ. 6ª Turma. HC 581.315-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 06/10/2020 (Info 681).
O excelente Min. Rogerio Schietti Cruz elaborou, em seu voto, uma tabela comparativa (apenas para visualização e/ou consulta, não sendo necessário memorizar):
Natureza do delito e Registros Criminais / Como era o cumprimento da pena antes da Lei 13.964/2019 / Se o condenado estava cumprindo pena quando entrou em vigor a Lei 13.964/2019 / Se a condenação é posterior à Lei 13.964/2019
Condenado por crime sem violência a pessoa ou grave ameaça, primário ou reincidente genérico; 1/6 Art. 112, caput, da LEP; 1/6 Art. 112, caput, da LEP; 16% (mesmo patamar) Art. 112, I, da LEP
Reincidente específico na prática de crime cometido sem violência a pessoa ou grave ameaça 1/6 Art. 112, caput, da LEP 1/6 Art. 112, caput, da LEP 20% (recrudescimento do patamar) Art. 112, II, da LEP
Condenado por crime cometido com violência a pessoa ou grave ameaça e primário 1/6 Art. 112, caput, da LEP 1/6 Art. 112, caput, da LEP 25% (recrudescimento do patamar) Art. 112, III, da LEP
Condenado por crime cometido com violência ou grave ameaça e reincidente genérico 1/6 Art. 112, caput, da LEP 1/6 Art. 112, caput, da LEP 25% (incidência do patamar atribuído ao apenado primário devido à lacuna legal) Art. 112, III, da LEP
Reincidente específico na prática de crime cometido com violência a pessoa ou grave ameaça 1/6 Art. 112, caput, da LEP 1/6 Art. 112, caput, da LEP 30% (recrudescimento do patamar) Art. 112, IV, da LEP
Condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte e primário 2/5 Art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 2/5 Art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 40% (mesmo patamar) Art. 112, V, da LEP
Condenado por crime hediondo ou 3/5 40% 40% equiparado sem resultado morte e reincidente genérico Art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 (retroatividade da lei penal mais benéfica) Art. 112, V, da LEP (incidência do patamar atribuído ao apenado primário devido à lacuna legal) Art. 112, V, da LEP
Reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado sem resultado morte 3/5 Art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 3/5 Art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 60% (mesmo patamar) Art. 112, VII, da LEP
Condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte e primário 2/5 Art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 2/5 Art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 50% (recrudescimento do patamar) Art. 112, VI, “a”, da LEP
Condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte e reincidente genérico 3/5 Art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 3/5 (irretroatividade da lei penal posterior, dada a vedação ao livramento condicional) Art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 50% (incidência do patamar atribuído ao apenado primário devido à lacuna legal) Art. 112, VI, “a”, da LEP
Reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte 3/5 Art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 3/5 Art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 70% (recrudescimento do patamar) Art. 112, VIII, da LEP
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