AREsp 1.803.562-CE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Tribunal do Júri. Condenação. Recurso de apelação. Art. 593, III, "d", do CPP. Dever do Tribunal de identificar a existência de provas de cada elemento essencial do crime. Nulidade do veredicto condenatório por inexistência probatória. No evidence rule.
Quando a apelação contra a sentença condenatória é interposta com fundamento no art. 593, III, "d", do CPP, o Tribunal tem o dever de analisar se existem provas de cada um dos elementos essenciais do crime, ainda que não concorde com o peso que lhes deu o júri.
Como decorrência do mandamento constitucional (art. 93, IX, da Constituição da República) de fundamentação das decisões judiciais, o órgão julgador da apelação prevista no art. 593, III, "d", do CPP deverá examinar as provas existentes e, caso rejeite a tese defensiva, demonstrar quais elementos probatórios dos autos embasam (I) a materialidade e (II) autoria delitivas, bem como (III) a exclusão de alguma causa descriminante suscitada pela defesa.
Ou seja: cada um dos elementos essenciais do delito - além das causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade eventualmente tratadas pelo réu - deve ser analisado, ainda que sucintamente, pelo Tribunal. Se a apelação defensiva argumenta, por exemplo, que o veredito é nulo por inexistirem provas de autoria, a Corte local não pode elencar, em seu acórdão, somente as provas de materialidade para rejeitar a pretensão do apelante, sob pena de grave omissão.
É certo que não cabe aos juízes togados empreender um profundo exame das provas dos autos, porque tal missão cabe ao júri. No entanto, ao julgar a apelação, o Tribunal não pode se imiscuir no mérito do sopesamento do conjunto probatório, mas tem a obrigação de apontar se, para cada um dos elementos do delito, existem provas de sua ocorrência, ainda que não concorde com a conclusão dos jurados a seu respeito.
Em outras palavras, há dois juízos distintos feitos pelo magistrado ao se debruçar sobre as provas que embasam uma condenação por crime doloso contra a vida. O primeiro deles, de natureza antecedente, analisa a existência das provas, e é isso que deve o Tribunal fazer ao julgar uma apelação fundada no art. 593, III, "d", do CPP. O segundo deles, o consequente, se refere ao grau de convencimento pessoal do julgador pelo conjunto probatório existente, a fim de aferir se é adequado ou não para condenar o réu.
No julgamento de crimes dolosos contra a vida, aos juízes togados, quando apreciam a apelação do art. 593, III, "d", do CPP, cabe somente o juízo antecedente; o juízo consequente compete ao júri. A cognição judicial encerra-se com o primeiro juízo, o da existência das provas: se positivo, a apelação deve ser desprovida, porque não incumbe ao Tribunal prosseguir ao juízo consequente; se negativo, quando o veredito for completamente dissociado das provas (rectius: quando não houver prova de algum dos elementos essenciais do crime), a sentença é anulada.
Referindo-se aos termos consagrados pela doutrina, diante de uma apelação que aponta manifesta contrariedade entre as provas dos autos e o veredito (dimensão horizontal da cognição, ou a delimitação do objeto sobre o qual será exercida), o julgador somente pode aprofundar-se até determinado ponto: a existência (ou não) de provas aptas a dar supedâneo ao veredito. Trata-se de uma cognição parcial, no aspecto horizontal - já que a apelação contra sentença do tribunal do júri é de fundamentação vinculada; e, no plano vertical, embora não seja sumária, também não é exauriente, limitando-se a constatar se existem provas relativas à tese acatada pelos juízes leigos.
Se o Tribunal exceder tais limites e realizar o juízo consequente, terá afrontado a soberania dos vereditos prevista no art. 5º, XXXVIII, "c", da Constituição da República; se, por outro lado, exagerar na postura de autocontenção e não fizer sequer o juízo antecedente, incorrerá em nulidade por negativa de prestação jurisdicional.
As considerações quanto ao poder de convencimento de cada prova existente situam-se um nível cognitivo mais profundo verticalmente, que é privativo dos jurados. Aliás, pode-se mesmo argumentar que, considerando o sistema de íntima convicção e o princípio constitucional da plenitude da defesa (art. 5º, XXXVIII, "a", da Constituição da República), a cognição vertical dos jurados é talvez a mais profunda de qualquer decisão judicial no direito brasileiro, porquanto guiada não só por aspectos jurídicos, mas permeada também pelos valores, crenças, caracteres individuais e concepções supralegais de justiça de cada um.
São tênues, de fato, as linhas que delimitam a atividade cognitiva do magistrado em processos dessa espécie, mas uma conclusão é inegável: pelo menos a existência de provas deve ser analisada pelo Tribunal, ainda que os desembargadores discordem da valoração que lhes deu o júri.
Caso contrário, se nem mesmo a constatação quanto à existência das provas fosse exigível do Judiciário, ficaria em todo esvaziada a apelação do art. 593, III, "d", do CPP, uma vez que o provimento ou desprovimento do recurso dependeria de opiniões puramente subjetivas, na contramão da segurança jurídica. Perquirir a (in)existência de prova, nesse cenário, tem a vantagem de servir como baliza mais objetiva para a atividade jurisdicional.
Assim, embora seja extremamente complexo o controle jurisdicional dos vereditos do júri, existe um mínimo de cognição que os Tribunais locais devem exercer - e esse mínimo é exatamente verificar se existem provas capazes de secundar a convicção dos jurados, ainda que sem emitir juízo de valor quanto ao poder de convencimento de cada uma.
Uma vez atribuída missão de tamanha relevância às Cortes locais, surge a próxima pergunta fundamental: em que medida pode o STJ controlar a decisão por elas alcançada? Como já afirmado, guiar a atividade judicial em segunda instância, nos casos do art. 593, III, "d", do CPP, para um juízo antecedente (quanto à simples existência de provas dos elementos crime) traz o benefício de tornar menos subjetivo o julgamento da apelação. A exigência de que o Tribunal examine as provas e fundamente seu julgamento indicando-as, para além de conferir legitimidade à decisão, tem a finalidade de permitir seu controle pelas instâncias superiores. Essa é, aliás, uma das funções tradicionalmente vistas pela doutrina no art. 93, IX, da Constituição da República.
Sendo inviável o reexame das provas na presente instância, consoante a Súmula 7/STJ, é a partir da fundamentação do acórdão recorrido que este Tribunal Superior verifica se foi correta a aplicação da legislação federal a cada caso. Por conseguinte, quando o STJ é confrontado em recurso especial defensivo interposto contra aresto que apreciou apelação fundada no art. 593, III, "d", do CPP, há três situações hipotéticas possíveis:
(I) Primeiramente, se o acórdão recorrido deixou de analisar todas as provas relevantes para embasar a decisão dos jurados, haverá nulidade por negativa de prestação jurisdicional, violando os arts. 381, III, 564, V, e (possivelmente) 619 do CPP. Embora não se exija pronunciamento expresso quanto a cada ponto suscitado pelas partes - já que a atividade de julgar não equivale a preencher um questionário ideal por elas apresentado -, deve o Tribunal expor a existência de todas as provas que dão suporte ao veredito dos jurados, em relação a cada um dos elementos essenciais do crime;
(II) Em segundo lugar, se o acórdão demonstrou, sem omissões, que há provas de todos os aspectos do delito, eventual recurso especial que questione a força dessas provas, o peso que lhes deve ser atribuído na formação do convencimento ou mesmo qual delas deve prevalecer, quando apresentadas evidências contraditórias em plenário, esbarrará na Súmula 7/STJ. É o caso, por exemplo, de recursos constantemente julgados por este colegiado que debatem a inexistência de dolo, a credibilidade das testemunhas, a força do álibi apresentado pelo réu, dentre outros temas análogos;
(III) Por fim, a terceira e última hipótese é a do acórdão que analisou o conjunto fático-probatório dos autos, também sem omissões, mas não explicitou a existência de provas para cada um dos elementos do delito. Não se trata do caso em que, existindo outras provas, o aresto deixa de mencioná-las, porque esse seria o primeiro cenário acima elencado, no qual há nulidade por deficiência na fundamentação; a terceira situação é diversa. Nela, é a Corte de origem quem demonstra, ainda que por seu silêncio, a ausência de provas de todos os elementos do crime, pois ela própria não conseguiu encontrá-las no julgamento da apelação.
Nessa última situação, abre-se ao STJ a possibilidade de conhecer eventual violação do art. 593, III, "d", do CPP. Afinal, não se discute qual das provas existentes deve prevalecer, ou qual o impacto de cada uma na formação do convencimento judicial. O que se apresenta é um questionamento puramente jurídico: quando a própria Corte de origem verifica que não há provas de todos os elementos do delito - e inexistindo omissão de sua parte -, pode a condenação ser mantida? Ou, ao contrário, a existência de provas de apenas parte dos elementos do crime já é suficiente para preservar o veredito condenatório?
O fundamental para diferenciar a primeira e terceira hipóteses identificadas é avaliar se há, ou não, alguma omissão relevante no acórdão. Quando há provas e o aresto sobre elas se omite, estamos diante da primeira situação, em que o julgamento é viciado. Contrariamente, quando inexistem outras provas, não há propriamente omissão do Tribunal em elencá-las. O julgamento da causa foi completo, e não se cuida de examinar a suficiência da prestação jurisdicional: o que é relevante é conferir se foram apresentadas provas para cada elemento do delito (segunda situação, em que incide a Súmula 7/STJ) ou não (terceira situação).
Alerta-se que, na terceira hipótese, seria ingenuidade esperar que o próprio acórdão impugnado afirmasse, literalmente, não ter encontrado provas de algum elemento essencial do crime (autoria ou materialidade, por exemplo), apesar de manter a condenação. Lembremos que, no recurso especial, o aresto proferido na instância ordinária é o objeto, e não o parâmetro, do controle de legalidade; é a lei federal quem dá a medida e serve de parâmetro para esse controle. Consequentemente, cabe ao STJ a tarefa de verificar se a falta de menção à comprovação de um dos elementos do crime é uma omissão ilegal, tornando deficiente a prestação jurisdicional feita na origem, ou um silêncio eloquente, que demonstra a pura e simples inexistência de provas naquele ponto.
Um exemplo dessa situação ocorre quando a sentença condenatória é proferida com fundamento no motivo do crime, sem a devida comprovação da autoria (um dos elementos essenciais de qualquer crime), o que torna impossível a condenação do réu, nos termos do art. 386, IV e V, do CPP; por outro lado, a falta de demonstração do motivo do delito não é elencada no dispositivo como hipótese absolutória. Quando não qualifica as infrações, o motivo é um elemento acidental do crime, relevante para a dosimetria da pena em sua primeira (art. 59 do CP), segunda (arts. 61, II, "a" e "b", e 65, III, "a", do CP) ou terceira fases (por exemplo: art. 121, § 1º, 129, § 4º, 149, § 2º, II, e 163, parágrafo único, IV, do CP). Não é decisivo, contudo, para o mérito da procedência ou improcedência da pretensão punitiva em si.
Ressalta-se que esse raciocínio jurídico baseia na definição da interpretação dos arts. 5º, XXXVIII, "c", e 93, IX, da CF/1998, bem como dos arts. 381, III, 564, V, 593, III, "d", e 619 do CPP. Ao julgar uma apelação que discute a manifesta contradição probatória de um veredito, o jurista caminha no fio da espada entre a soberania dos vereditos e o poder-dever de anulação da sentença contrária à prova dos autos. As considerações tecidas acima buscam conferir maior densidade normativa a tais conceitos, estabelecendo um modelo cognitivo-epistêmico para guiar a atividade jurisdicional e cumprir a função constitucional do STJ de uniformizar a interpretação da legislação federal. Concorde-se ou não com elas, fato é que a Súmula 7/STJ não as impede.
É possível assim sintetizar as conclusões alcançadas: ao julgar a apelação fundada no art. 593, III, "d", do CPP, o Tribunal precisa indicar as provas de cada elemento essencial do crime que dão suporte à versão aceita pelos jurados. Faltando, no acórdão, a demonstração de que algum elemento tem respaldo probatório mínimo, hás duas possibilidades distintas: (I) ou o aresto é nulo, por deficiência de fundamentação, já que se omitiu sobre alguma prova existente e importante; (II) ou o veredito deve ser anulado, porque a Corte de origem não foi capaz de localizar prova de determinado elemento essencial do delito.
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