A partir de 05/09/96, deve ser utilizado um Índice Geral de Preços de Ampla Publicidade para correção monetária dos benefícios da previdência privada; na falta de repactuação, incide o IPCA-E

 Fonte: Dizer o Direito

Referência: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2021/11/info-710-stj-2.pdf 

PREVIDÊNCIA PRIVADA A partir de 05/09/96, deve ser utilizado um Índice Geral de Preços de Ampla Publicidade para correção monetária dos benefícios da previdência privada; na falta de repactuação, incide o IPCA-E 

A partir da vigência da Circular/SUSEP n. 11/1996, é possível ser pactuado que os reajustes dos benefícios dos planos administrados pelas entidades abertas de previdência complementar passem a ser feitos com utilização de um Índice Geral de Preços de Ampla Publicidade (INPC/IBGE, IPCA/IBGE, IGPM/FGV, IGP-DI/FGV, IPC/FGV ou IPC/FIPE). Na falta de repactuação, deve incidir o IPCA-E. STJ. 2ª Seção. REsp 1.656.161-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/09/2021 (Recurso Repetitivo – Tema 977) (Info 710). 

Previdência complementar 

Previdência complementar é um plano de benefícios feito pela pessoa que deseja receber, no futuro, aposentadoria paga por uma entidade privada de previdência. A pessoa paga todos os meses uma prestação e este valor é aplicado por uma pessoa jurídica, que é a entidade gestora do plano (ex: Bradesco Previdência). É chamada de “complementar” porque normalmente é feita por alguém que já trabalha na iniciativa privada ou como servidor público e, portanto, já teria direito à aposentadoria pelo INSS ou pelo regime próprio. Apesar disso, ela resolve fazer a previdência privada como forma de “complementar” a renda no momento da aposentadoria. O plano de previdência complementar é prestado por uma pessoa jurídica chamada de “entidade de previdência complementar” (entidade de previdência privada). 

Entidades de previdência privada 

Existem duas espécies de entidade de previdência privada (entidade de previdência complementar): as entidades de previdência privada abertas e as fechadas. 

ABERTAS (EAPC) 

As entidades abertas são empresas privadas constituídas sob a forma de sociedade anônima, que oferecem planos de previdência privada que podem ser contratados por qualquer pessoa física ou jurídica. As entidades abertas normalmente fazem parte do mesmo grupo econômico de um banco ou seguradora. Exs: Bradesco Vida e Previdência S.A., Itaú Vida e Previdência S.A., Mapfre Previdência S.A., Porto Seguro Vida e Previdência S/A., Sul América Seguros de Pessoas e Previdência S.A. 

Possuem finalidade de lucro. 

São geridas (administradas) pelos diretores e administradores da sociedade anônima. 

FECHADAS (EFPC) 

As entidades fechadas são pessoas jurídicas, organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil, mantidas por grandes empresas ou grupos de empresa, para oferecer planos de previdência privada aos seus funcionários. Essas entidades são conhecidas como “fundos de pensão”. Os planos não podem ser comercializados para quem não é funcionário daquela empresa. Ex: Previbosch (dos funcionários da empresa Bosch). 

Não possuem fins lucrativos. 

A gestão é compartilhada entre os representantes dos participantes e assistidos e os representantes dos patrocinadores. 

Imagine agora a seguinte situação hipotética: 

João contratou um plano de previdência privada aberta, em 1981. O regulamento previa que, após 25 anos de contribuição, ele teria direito à aposentadoria complementar no valor “X” (plano de benefício definido). João começou a receber a aposentadoria, no entanto, não concordou com o valor da correção monetária que estava sendo aplicado pelo plano. O plano utilizou a Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária e o aposentado afirmou que a aplicação deste índice seria ilegal porque não refletiria a perda do poder aquisitivo da moeda. 

O que o STJ entende sobre o tema? 

O STJ entendeu que a Taxa Referencial (TR) não pode ser utilizada como fator de correção monetária dos benefícios da previdência privada aberta, a partir de 5/9/1996. 

Por quê? 

Vamos fazer um rápido histórico sobre o tema. 

Salário-mínimo 

De início, os planos antigos de previdência privada utilizavam o salário-mínimo como fator de atualização monetária dos benefícios que eram oferecidos. Ocorre que, se muitas obrigações estão vinculadas ao salário-mínimo, isso gera o aumento da inflação. Isso porque todas as vezes em que há um reajuste do salário-mínimo, todas essas obrigações sobem junto e o preço dos produtos e serviços também sobe. Logo, aumenta a inflação e reduz o poder de compra da pessoa que ganha o salário-mínimo. 

ORTN 

Assim, em 1977, o governo federal, preocupado em desindexar a economia baseada no salário-mínimo e frear a inflação crescente da época, editou a Lei nº 6.435/77. Esta Lei substituiu o salário-mínimo pela ORTN como índice de correção monetária: 

Art. 22. Os valores monetários das contribuições e dos benefícios serão atualizados segundo índice de variação do valor nominal atualizado das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN (...) Parágrafo único. Admitir-se-á cláusula de correção monetária diversa da de ORTN, desde que baseada em índices e condições aprovadas pelo órgão normativo do Sistema Nacional de Seguros Privados. 

Essa mudança de índice da Lei nº 6.435/77 aplicou-se imediatamente para os contratos em curso? 

SIM. A jurisprudência entende que a lei que modifica o regime monetário (ex: correção monetária) possui natureza institucional e estatutária, o que justifica a sua incidência imediata, inclusive em contratos em curso de execução: 

(...) Segundo reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as normas que tratam do regime monetário - inclusive, portanto, as de correção monetária -, têm natureza institucional e estatutária, insuscetíveis de disposição por ato de vontade, razão pela qual sua incidência é imediata, alcançando as situações jurídicas em curso de formação ou de execução. É irrelevante, para esse efeito, que a cláusula estatutária esteja reproduzida em ato negocial (contrato), eis que essa não é circunstância juridicamente apta a modificar a sua natureza. (...) STF. RE 212609, Relator p/ Acórdão Min. Teori Zavascki, julgado em 29/04/2015.

(...) não há direito adquirido à indexação do benefício de previdência privada complementar ao salário mínimo, devendo a norma de ordem pública que a vedou (Lei 6.435/77) ser aplicada à relação contratual, sem retroação, de imediato. (...) STJ. 4ª Turma. REsp 883.911/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 02/06/2011. 

Desse modo, é de se concluir que, mesmo que houvesse previsão no contrato, o reajuste dos benefícios da previdência complementar não poderia mais se fundar na variação do salário mínimo desde a edição da Lei nº 6.435/77, situação que foi reforçada com a CF/88, que proibiu expressamente a vinculação: 

Art. 7º (...) IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; 

Atos normativos do CNSP 

Depois da Lei nº 6.435/77, foram editados, vários atos normativos pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) e pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) disciplinando, ao longo dos anos, os indexadores idôneos para atualizar as contribuições e os benefícios previdenciários suplementares, sobretudo para as entidades abertas de previdência privada. Índices adotados ao longo do período: ORTN, OTN, IPC, BTN, TR e, por fim, um “índice geral de preços de ampla publicidade”. 

TR 

A Taxa Referencial (TR) é um índice muito criticado. Isso porque ele não consegue evitar a perda de poder aquisitivo da moeda. Esse índice (TR) é fixado ex ante, ou seja, previamente, a partir de critérios técnicos não relacionados com a inflação considerada no período. Em outras palavras, a TR é calculada antes de a inflação ocorrer. Assim, a remuneração da caderneta de poupança – diferentemente de qualquer outro índice oficial de inflação – é sempre prefixada. Essa circunstância deixa claro que existe uma desvinculação entre a remuneração da poupança e a evolução dos preços da economia, isto é, a TR não capta a variação da inflação. Por essa razão, diz-se que todo índice definido ex ante é incapaz de refletir a real flutuação de preços apurada no período em referência. É o caso da TR. Esses foram os motivos que levaram o STF a declarar a TR inconstitucional como índice de correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública: RE 870.947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 20/11/2017. Ademais, o Plenário virtual do STF, em sessão encerrada em 9 de novembro de 2019, julgando a ADI 5.348, Relatora Ministra Cármen Lúcia, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, alterado pela Lei n. 11.960/2009, que estabeleceu a aplicação da Taxa Referencial da poupança como critério de atualização monetária nas condenações da Fazenda Pública, determinando a utilização do IPCA-E. Vale ressaltar que o STJ possui a seguinte súmula: 

Súmula 295-STJ: A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei nº 8.177/91, desde que pactuada. 

Contudo, nos precedentes que deram origem a esta súmula, verifica-se que a TR não era utilizada isoladamente, mas sim em conjunto com juros bancários ou remuneratórios (a exemplo da caderneta de poupança, dos contratos imobiliários e das cédulas de crédito). Desse modo, não se pode encarar essa súmula como uma permissão para a TR ser utilizada nos contratos de previdência complementar. 

TR não pode ser utilizada, sozinha, para corrigir um benefício alimentar 

Se a complementação de aposentadoria (aposentadoria paga pelo plano de previdência complementar) for corrigida pela TR, isso acarretará enormes prejuízos ao assistido, que perderá gradualmente o seu poder aquisitivo com a corrosão da moeda, dando azo ao desequilíbrio contratual. Vale ressaltar que a complementação de aposentadoria é um benefício periódico de caráter alimentar. 

Circular SUSEP 11/1996 

É por isso que, após a edição da Circular/SUSEP nº 11/1996, a TR não pode mais subsistir como índice de atualização dos valores oriundos dos contratos de previdência privada aberta. Esta Circular, de 05/09/1996, estabeleceu em seu art. 1º, que a correção monetária dos benefícios da previdência privada aberta deveria adotar ser feita com base em um “índice geral de preços de ampla publicidade” e estabeleceu algumas opções: INPC/IBGE, IPCA/IBGE, IGPM/FGV, IGP-DI/FGV, IPC/FGV e IPC/FIPE. 

Repactuação 

Assim, a partir da Circular/SUSEP nº 11/1996, ou seja, a partir de 5/9/1996, as entidades de previdência deveriam fazer uma repactuação, substituindo a TR por um Índice Geral de Preços de Ampla Publicidade, segundo as opções acima expostas. 

E se a entidade não fez essa repactuação? 

Aplica-se o IPCA. O IPCA foi o índice escolhido pelo Governo para o caso de ausência de repactuação (art. 1º, parágrafo único, do Anexo I da Circular/SUSEP nº 255/2004). 

Resumindo: A Taxa Referencial (TR) não pode ser utilizada como fator de correção monetária dos benefícios da previdência privada aberta, a partir de 5/9/1996, devendo o indexador ser substituído por um Índice Geral de Preços de Ampla Publicidade, que será o IPCA, na ausência de repactuação. STJ. 2ª Seção. EAREsp 280.389-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 26/09/2018 (Info 635). 

Tese fixada pelo STJ: A partir da vigência da Circular/SUSEP n. 11/1996, é possível ser pactuado que os reajustes dos benefícios dos planos administrados pelas entidades abertas de previdência complementar passem a ser feitos com utilização de um Índice Geral de Preços de Ampla Publicidade (INPC/IBGE, IPCA/IBGE, IGPM/FGV, IGP-DI/FGV, IPC/FGV ou IPC/FIPE). Na falta de repactuação, deve incidir o IPCA-E. STJ. 2ª Seção. REsp 1.656.161-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/09/2021 (Recurso Repetitivo – Tema 977) (Info 710).